司法能动作为一种与司法克制相对应的新型司法理念，作为一种针对当下中国实际提出的司法改革的关键性突破口尝试，作为一种中国目前化解司法贫困与司法疲惫的重要司法智慧积淀路径，需要我们花大力气研究。不仅要对司法能动的基本理论有个逻辑框架，有个范式表述，而且需要我们充分挖掘司法资源、司法智慧针对司法能动开拓比较视野，考察比较视野上的“司法能动”所蕴含的内容。司法能动在不同的时间、空间条件下具有不同的内涵和意义，司法能动在农村与城市、在诉讼的不同阶段有不同的语义表达，需要我们整合各种司法资源，加强司法能力建设，需要我们对其进行农村与城市的不同空间区分，需要我们对诉前、诉中、诉后全程的细致考察，关注审判职能与审判延伸的不同“司法能动”内涵，需要我们对不同类型案件进行差异对待。

　　一、司法能动中农村与城市的比较分析

　　司法能动强调司法不仅是尊重司法规律运行，还需要尽可能的发挥其能动性，发挥法官的主观能动性。司法能动在农村与城市的不同空间具有不同的内涵。司法能动可能在城市和农村都需要，但是两者的表现形式、能动的强度密度、能动的种类是有所区分的。法律在农村是昂贵的奢侈制度品，法律可能很多情况下在农村是一个制度摆设或者被束之高阁。农村的秩序建构更多的可能是依赖于乡规民约、风土人情等“民间法”，而不需要作为后备役的“国家法”。农村不是说不需要法律而是农村所司之“法”不完全是法律或者说不是完全意义上的法律，而法律却是为城市“工商社会形态”量身定做的秩序安排和工具理性，相比农村，城市更需要法律。法律更喜欢拥入城市的怀抱。主要是因为法律是一种人为的信用保证，是依托法律强制保障的信用体系。在农村大部分的时候信用是基于彼此的信任，基于熟人社会的传统路径依赖，是基于身份关系的信用保证，而不需要太多的法律牵制和束缚。当然随着农村现代化水平的提高，法律由城市向农村不断的蔓延和渗透。这种局面和状况在不断的改善。但总体上来说法律依然主要是依托城市存在而被运用。因为这种对“法”质的差别，导致农村与城市在看待司法能动上也有质的区分。

　　在农村我们所强调的能动司法很可能是对法律的介绍和阐明，更多的意义在对法律的普及和推广。农村需要的能动司法，更多的可能是法官如何在判决的合法性审查时寻求对乡规民约等“民间法”的接纳和糅合，从而尽可能实现法律的本土化；农村强调的司法需要对国情民意的考量，需要对所司之法社情民意的剪切和插入，需要的是送“法”下乡，有效的调和法律与道德的背离问题，最大限度的提高民众对“判决书”的可接受性。

　　而作为工商社会凝聚体的“城市”，需要法律对社会秩序进行安排和架构，需要依赖法律的强制力保证人们交往的可靠性与安全性，需要法律为社会生活进行简化和便利化的运作，因而城市赋予能动司法的内涵与农村是有差异的。城市的能动司法更多的是需要加强法律的服务性，需要法官不仅要严格的适用法律，发挥司法化解社会纠纷和矛盾的功能器作用，更需要法官创造性的发挥主观能动性，高效公正审理案件，快速化解社会矛盾。城市意义上的能动司法需要法官通过对法律的娴熟操练稳定社会秩序并强化法律的服务性，大力继承和发扬“马锡五审判方式”的精髓，要关注和强化法律的服务性功能，让民众切身体会司法的公信力、司法的魅力而不是法律的机械运用，法律的冰冷。法官的服务性不仅关注司法的法律效果，也强调法律适用的社会效果并尽可能的达成两者的有机统一。法官的服务性不仅需要法律坐堂审案，更要携卷下访实际考察，对当事人进行诉讼风险告知，明确其法律后果。法官要学会与民众沟通和交流，不仅要会审理案件，更需要强化判后回访、案后释法。要配合情势变更、党和国家的大政方针开辟应对灾害、突发事件等诉讼绿色通道，针对困难群体进行“上门立案”化解诉讼难等司法顽症。

　　二、司法能动中审判职能与审判延伸的比较分析

　　司法能动在审判职能发挥与审判功能延伸上也是有差异的，司法能动在审判职能的发挥是强调司法本身的效用，是强调司法作为国家唯一行使审判权的司法机关如何保证司法的正常运转维护社会秩序的安宁，维护国家的长治久安。而审判职能延伸是司法对社会控制的价值关注，职能延伸说明司法不仅仅是审理案件、化解社会矛盾的社会救火队、消防员；职能延伸是司法能动所赋予司法更多社会学的内容，司法不仅仅是一种裁判手段，司法还需要对社会进行法律角度的社会风险提前干预和介入，司法还需要进行社会的法治化控制作出规律性总结、逻辑化表达和系统化运用。

　　审判职能意义上的司法能动是在尊重司法规律和司法原则的基础上对法律的创造性适用。法官不仅仅是严格的适用法律，更需要针对具体案情，针对立法、法律与社会脱节的状态进行创造性法律适用。通过对个案的实质性正义关注，矫正由机械适用法律所带来的表面公平而实质性不公的正义偏差。通过“法官造法”化解法律与道德、与社会形势要求的出入。为正义推进树立个案标本，为其他法官遇到类似“疑难杂症”提供可资借鉴和参考的样本。能动司法要求法官不仅能够娴熟的运用法律知识和法律技巧，公正快速审理案件，优质高效化解矛盾；更要求法官发挥能动性、创造性，积极改善司法的质量、提升司法的品质。

　　审判职能延伸赋予的司法能动是给司法注入社会学内容，把司法作为一种治国理政的重要理念和模式，把司法柔性化的嵌入到社会风险控制中。通过开展司法建议权活动，发布审判白皮书，公开法院工作报告等途径强化审判的反馈信号功能；通过走访企业、社区，加强调查研究认知社会对法律的实际需要，为司法的对症下药打下扎实的基础；通过对企业司法项目的量身定做切实提高法律服务的针对性、可操作性。通过对立法者的司法建议活动，启动法律的立、改、废程序完善立法，提高所司之“法”的品质。通过对行政执法机关的司法建议，行政执法白皮书活动督促行政机关依法行政。对行政权进行法律框架的内的控制和引导，列举其违法行为、表彰其守法活动对行政机关依法行政也不失为一个有益的信号引导。通过发布审判白皮书，个案总结、典型案例指导制度推广有利于将抽象的法律通过案例具体化，有利于把生硬的法律活化，赋予法律更多的现实生命，让民众认知违法的界限，为其以后的行为提供参考模式，为其违法行为树立警示标牌，充分发挥法律的指引、预防功能。审判职能延伸是司法能动赋予司法更多的社会学、政治学内涵，是法官全面参与社会治理的角色扮演，而不是一群法律工匠简单机械地适用法律。

　　三、司法能动中民事与刑事案件的比较分析

　　司法能动在不同类型的案件上是有差异的，比如在民事和刑事案件上就具有不同的内容。民事案件的司法能动是强调司法的提前介入和干预，通过开展诉前调解把矛盾消化在萌芽状态。强调司法只是一种化解矛盾的手段，在司法对民事案件处理上，司法是柔性的，司法所规定的争议解决具有很大的伸缩空间，司法能动赋予了当事人更多的自治权，更加突出民事法的平等、自愿原则尤其是在司法能动所关切的调解机制引入作为对诉讼的有力补充，其对程序性的把握和控制并没有非常严格的要求。其关切的司法效果是案结事了，关切的是民众对司法的可接受性，对司法框架内解决争议的认可和信任，对司法的依赖和信仰从而达成的法治内的和谐。当然我们不是完全为了追求实体正义而忽略程序控制的意义，也不是为了要片面追求判决的法律效果、社会效果而践踏法律的基本原则和基本的程序规范。只是说我们注重判决的法律效果与社会效果的有机统一，我们关注发挥法官职业化解能手、发挥司法对社会“法律化”的调控与平衡。

　　刑事案件的能动性相对来说空间有所限制。很多时候刑事法对刑事案件的立案、侦查、起诉、审理有一整套严密的程序性控制。只有坚持不同部门的职能划分，严守其界限才能保证刑事诉讼三角结构的有效平衡与稳定。司法对刑事犯罪的国家主义追溯模式也在前提上否定了调解的可能性、并要求严格依照法律程序通过对刑事犯罪的国家追溯严厉打击犯罪，维护社会稳定。诸多司法克制制度都是为刑事案件专门设计的，如无罪推定、罪刑法定、零口供等。刑事案件就是在特殊的时期和特殊的空间环境下，也要求保持司法克制的态度。即使在辩诉交易制度盛行的美国，刑事调解的可能性也不大，并在强度方面也有严格的限制。刑事案件对程序的弱化很可能产生刑讯逼供、非法取证等一系列司法顽症，不利于保护、犯罪嫌疑人被告人的合法权益，刑事案件自身的性质决定了其在程序性方面的有限能动。法官在刑事类案件中主要借助恢复性司法的制度架构，对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损的社会关系。刑事案件的司法能动更加关注司法的可恢复性问题，通过社区矫正、认罪悔过消除社会关系的裂痕。另外，刑事附带民事调解也提供了发挥司法能动的空间，但其实这已经和民事案件的司法能动没有多大差别。