摘要：民事诉讼法执行篇中增设执行异议及执行复议制度，这是对当事人、利害关系人程序上的一种救济制度，但由于该规定比较原则，在实践中难以操作，本文论述了执行异议、复议制度存在的缺陷及其立法完善，旨在利于执行实践及使我国民事诉讼法的立法更趋完善。

    关键词：执行  异议  复议  立法完善

    民事诉讼法的修改主要体现在执行和审判监督章节中，在执行编中增设了执行异议及执行复议制度，这一规定赋予了当事人及利害关系人保护自身合法权益的权利，变原来的执行监督为执行救济，使当事人及利害关系人有机会参与进来，在执行中让当事人、利害关系人占据越来越重要的地位，对于促进执行公正和规范执行行为具有深远的意义。但由于该条规定比较原则，在实践中难以操作，不利于体现立法本意，而且民事诉讼法与该条制度中的一些规定未能较好衔接，故需对民事诉讼法中与此相关的执行规定作进一步的规范和调整。

    一、执行异议、复议制度存在的缺陷

    新民事诉讼法第二百零二条规定：当事人和利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。这是借鉴了国外执行救济制度中的程序救济制度而设立的，它是概括式的，太过原则且十分抽象，缺乏可操作性。该项救济制度存在的缺陷主要有：

    （一）审查程序缺乏具体的程序性规定

    首先是由人民法院的哪家机构审查？是由作出裁定的原执行员或者原合议庭审查，还是另行由执行裁决机构的裁决法官独任或组成合议庭审查？是书面审查，还是举行听证审查？裁定送达十日后才申请复议的法律责任又是什么？

    （二）对利害关系人与案外人未明确界定

    新民诉法第二百零四条规定是执行异议之诉，属于实体性救济，它是这样规定的：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人，当事人对裁决不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。也就是说，利害关系人与案外人均有权提出执行异议，执行法院对执行异议都有审查的权利，但对驳回裁定的救济方式并不相同，前者是可以向上级法院申请复议，而后者想救济的话，只能依照审判监督程序办理或另行起诉。鉴于对执行标的执行总体来说也是一种执行行为，要分清到底是案外人提异议，还是利害关系人提异议，有时也很难，需经过一定的审查程序才能澄清。在审查程序相同的情况下，由于异议人的身份不同，对于审理结果的救济确实完全不同，因此，急需对利害关系人与案外人的关系予以明确界定。

    （三）滥用执行异议缺乏制裁措施

    由于现行执行异议审查程序不收费，也无相关处罚措施，一些当事人或利害关系人恶意提出执行异议，甚至互相串通好，以阻碍执行程序顺利进行。一些当事人认为，“反正不需额外承担什么责任，有理无理走一圈”；有的甚至公开宣称：“就是不给钱，拖死申请执行人。”上述现象造成一些执行案件效率不高，有限的司法资源被严重浪费，更扰乱了人民法院正常的工作秩序。　　　　　　　　　　　　　　　    （四）上诉法院的复议程序不明确

    上诉法院由哪个机构予以复议？复议的审查程序又如何？为防止当事人恶意复议，是否需提高门槛，如增设复议费用等措施呢？复议机关是否对其复议结果承担国家赔偿责任等？

    （五）执行行为是否停止不明确

    新民诉法对规定采取先予执行、财产保全以及罚款、拘留措施时，当事人要求复议的，不停止裁定或决定的执行，而对执行异议、执行复议期间，原执行行为是否继续未作规定。执行实务中，各地法院对执行行为是否继续进行认识不一，有的认为在提出异议之后，法院控制措施不解除，但处分措施暂停，有的法院要求申请执行人提供有效担保，方继续执行。

    （六）异议提起时间不明确

    对执行行为提异议的时间未界定，有的认为，什么时候都可提异议，包括结案以后，也有人认为，结案后当事人、利害关系人不能就执行行为提出异议。还有的以为应限定上执行行为发生后自当事人、利害关系人知道或应当知道之后一定的时日。

    （七）何谓执行行为急需界定

    执行实施机构在执行中为帮助权利人实现生效文书确定的权利而必须采取诉讼法中规定的各种措施，如查封、扣押、冻结、拍卖、搜查等，也有可能采取其他诉讼法中没有规定的行为，有的是依法进行的，也有的可能是违法的，由于各执行人员的素质、经验等不同，因而采取的执行行为也不一定会相同，法律对什么样的执行行为才算是可以提出执行异议的行为应予以明确界定。

    （八）对罚款、拘留的救济规定不一致

    罚款、拘留措施是确保民事诉讼和强制执行得以顺利进行的重要保证，特别在强制执行中经常使用，是一种常用的执行行为，但新民事诉讼法第一百零五条仅赋予了采取复议的救济方式，并没有规定执行异议权，这与第二百零二条允许当事人、利害关系人提执行异议的规定不一致。

    （九）检察机关的监督不明确

    我国现行宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这一规定体现在民事诉讼中就是事后监督，也即人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉，这主要是针对审理中的判决、裁定而言，对执行中有不正行为及不当裁定该如何处理，却未予以明确。

    （十）国家赔偿情形未涉及

    国家赔偿法第31条规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文执行错误，造成损害的国家应予赔偿。因执行行为不当，必然造成损害后果，何种情形下选择执行异议、复议？何种情形选择国家赔偿？抑或把执行异议、复议当作国家赔偿的前置程序，民事诉讼法未予以规定，易引发法律适用上的冲突。

    （十一）民事诉讼法第一百四十条的规定不全面

    该条规定了裁定的适用范围有十一项，其中对不予受理、管辖权有异议的、驳回起诉三项的规定可以上诉，还规定裁定书由审判人员，书记员署名，加盖人民法院的印章。该条规定有几处遗漏，首先第202条的对执行异议所下的裁定未到在十一项之内，其次，十一项之中的对裁定书的署名仅有审判人员，书记员是不全面的，如因再审而中止执行的，是院长署名，而执行中采取强制措施以及中止、终结执行时署名却是执行员。

    （十二）人民法院根据需要可以设立执行机构不合执行工作需求

    新民事诉讼法第二百零五条第三款规定：人民法院根据需要可以设立执行机构。由于省级法院及其以下法院均有执行案件的工作，而在省级法院执行的情形下，当事人及利害关系人提出执行复议请求时，受理复议的应是最高人民法院，而最高人民法院除受理复议案件之外，也承担着指导全国法院执行工作的重担，必要时最高人民法院也参与执行，故理应设立执行机构，故人民法院根据需要可以设立执行机构的表述不太妥当。

    二、民事诉讼法中与执行异议复议相关规定的完善

    鉴于上述缺陷，民事诉讼法的某些方面的确需要进一步修正、完善，方能充分发挥执行异议复议制度的作用，才能使民事诉讼法的体系更加趋于完整。

    （一）设立执行裁决机构承担执行异议的审查、裁决

    当事人、利害关系人认为，执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出异议。这里向人民法院的执行机构提出异议是没什么争议的，但由法院的哪个机构审查和下发裁定呢？基于执行权兼具司法权和行政权的双重属性，在执行过程中司法权和行政权的有机结合，构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。 [1]执行权分为执行实施权和执行裁决权已成为理论界的共识，即实行“两权分立”的执行权运行机制。 [2]肖扬院长在十一届全国人大一次会议作出报告就2008年的工作安排部分中特别提到了“深化执行改革，进一步落实执行裁决权和执行实施权的分离”的执行权分化方案，因此应由执行实施机构之外的执行裁决机构实施对异议的审查和下发裁定。但由于大多数法院目前均未设执行裁决庭，而把执行裁决事项放在审判监督庭行使，甚至有的法院规定仍由执行庭之间交叉审查。笔者认为不妥，应务必设立执行裁决庭，该庭应独立于执行实施庭，最好也独立于执行局，这样可以避免当事人的合理怀疑，以便其公正的行使裁决权，而且要求裁判者应具有法官资格，这样方能确保裁判质量，使执行异议制度不流于形式。

    （二）异议时间应在知晓执行行为后5日内提出

    一般采取强制执行行为，人民法院应将裁定书或决定书送达给当事人及利害关系人，其理应知道自己的权益被侵害，为防止当事人借机过分拖延执行，提高执行效率而尽早结案，笔者认为当事人或利害关系人应在知道或应当知道其权益被侵害之日起5日内行使异议权，逾期则视为无异议。

    （三）执行异议审查程序的建立

    最高人民法院在《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第十条和《关于人民法院执行公开的若干规定》第十一条、第十二条、第十四条规定了对执行异议和依职权实施的涉及当事人实体权益的执行行为应进行听证，这可算是对执行异议审查程序的一个重要补充，但还需从如下几方面加以完善：

    1、严格限定执行异议的主体适格范围

    新民事诉讼法规定的执行异议主体是二类：一是当事人，这容易理解与把握；二是利害关系人，利害关系人极易与第二百零四条规定的案外人混淆。因此，通过司法解释建立执行程序中的第三人制度，执行程序中的第三人应有独立异议权和无独立异议权之分，就好像是诉讼中的有独立请求权人和无独立请求权的第三人一样。有独立异议权的第三人主要就是对执行标的提出异议，必要时需通过实体审理才能解决纠纷，也就是第二百零四条规定的案外人。无独立异议权的第三人应是在执行程序中，认为人民法院的执行行为侵害了其合法权益，通过异议、复议即可保护其权益的利害关系人，第二百零二条规定的利害关系人就是此种人。通过设定这样的第三人制度，易于区分案外人和利害关系人，相应的执行异议和执行之诉这二个问题也就很容易区分了。

    2、将听证引入审查程序

    为确保执行公正，必要时引入听证制度有助于纠纷的化解，听证制度的重要作用是取代诉讼程序中的开庭审理，建立统一听证程序显得尤为重要，对案件简单、事实清楚、当事人争议不大，但又需裁决的，可不经听证，由执行裁决法官独任书面审理，并作出裁决。对普通听证案件，必要时组成合议庭，听证期限最长不能超过审查期限。

    3、衔接好执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定几个环节

    一个异议案件从受理到作出裁决不超过十五天，首先要确保受理、移送审查、审查核实、作出裁定之间要衔接好，其次要求各机构及承办人员要高效、及时认真对待工作，裁决人员要周密地组织审查工作，如进行举证责任的分配、听证工作的安排等，充分提高效率，使执行异议不成为执行的法律障碍。

    （四）复议审查程序的设立

    对于复议审查机构、审查程序和期限，新民事诉讼法也没有作出具体规定，笔者认为，复议审查工作也应由执行裁决庭承担，这样上、下级法院机构设置保持对应一致。从这个角度看，新民事诉讼法第二百零五条第三款应该修改为各级人民法院应该设立执行机构，并将执行实施权和执行裁决权相分离行使。经过执行异议后，复议可采取书面审查的方式，当然不排除听取当事人、利害关系人意见，经合议庭评议后，直接裁定。由于案件经过了执行异议，复议一般应在5日内结束，复议最长期限以不超过审查执行异议期限为宜。

    （五）执行异议复议期间的执行

    在执行异议复议审查期间，原则上不应停止执行。其理由为执行实施权是一种行政行为， [3]而具体行政行为在复议、诉讼期间一般是不应停止执行的。但必要时也可以在责令提供确实有效担保的情况下，停止执行，对方提供确实有效担保申请继续执行的，也可以继续执行，若均不提供担保，财产控制措施不得解除，若不能保证执行回转顺利进行，处分措施也应当暂停。上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。

    （六）增大恶意提出执行异议的惩戒力度

    设置执行异议复议制度的目的是给予当事人、利害关系人法律上的救济，保证执行公正，但一些当事人及利害关系人为阻碍执行工作的顺利进行，滥用执行异议复议权，恶意申诉，这是一种严重妨碍执行的行为，应依民事诉讼法的规定对其采取罚款、拘留措施。在认定其是否有恶意时，关键是看其主观上有无恶意，客观上是否有恶意的行为，只有具备上述二点，即主客观相一致时，才能认定其为恶意。

    （七）检察监督要明确

    在执行过程中，由于执行权主要体现为行政权的性质，具有扩张性，自身很难约束，人民检察院靠民事诉讼中的抗诉（事后监督）是难以发挥作用的，必须随时介入。因此，应像对刑罚执行机关的“监所监督”一样，如果发现执行中有违法行为，即使当事人并不知晓，人民检察院有权通知执行机关予以纠正，这是国家利用公权对执行权的制约，可确保执行违法行为得到及时的纠正。因此必须在立法上明确检察机关对法院执行活动进行监督。首先要确立检察检察监督原则，应为依法原则、居中原则、执行全程监督原则。其次要明确检察监督范围，应为与执行行为相关的行为均应纳入。最后明确执行检察监督方式，笔者认为主要有二条途径：一是检察建议，对执行过程中的一般违法行为以及需要改进的问题，建议法院纠正；二是纠正违法通知书，对执行中严重的违法行为，作出书面纠正意见，通知法院纠正。执行法院必须及时回复，否则将承担相关法律责任。

    （八）执行异议、复议制度应为适用国家赔偿制度的前置条件

    执行异议、复议和国家赔偿制度一样，其设立的目的均是要维护当事人及利害关系人的合法权益，都是对受害方的一种法律救济。但笔者认为，执行异议、复议在民事执行中应作为国家赔偿的前置条件，也即必须先进行执行异议、复议，才能再申请国家赔偿，否则的话则不予受理。即使经过执行异议，但未在１０日内复议的，对执行异议裁定不服而申请国家赔偿，也不应受理。如果经复议确认，执行行为违法，应撤销裁决，造成损害的受害人有权依撤销裁决的法律文书直接申请国家赔偿，若复议机关维持执行异议裁定，当事人及利害关系人仍认为执行行为违法，并造成损害的，可对行使执行行为的法院依国家赔偿法的规定申请国家赔偿。若复议结果加重了当事人或利害关系人的损失，当事人或利害关系人可同时就加重部分申请复议法院进行国家赔偿。需要指出的是，复议机构并不是受理国家赔偿案件的机构，根据国家赔偿法的规定，中级以上人民法院设立赔偿委员会，由此可知赔偿委员会才是处理民事执行中因执行违法引发国家赔偿的法定机构。

    （九）对与执行异议复议有关条款的修正

    由于执行异议复议条款是本次民事诉讼法修正后新设的，其应与民事诉讼法中相关的条款内容上不抵触并保持一致性，由于罚款、拘留处罚决定经常在执行过程中适用，故其为执行行为是不容置疑的，而民事诉讼法未赋予被处罚人执行异议权，因此，应增加被处罚人享有执行异议权的规定。另外对执行终结的民事诉讼法规定送达后生效，但笔者认为终结执行也是执行行为的一种，原因是一旦终结执行，申请人的权利意味着无法实理，故应允许当事人或利害关系人提出执行异议和执行复议。由于执行异议裁定是一种新型的裁定，应将其列为民事诉讼法第一百四十条之内，也即裁定适用事项有十二项。另外对署名的还应加上院长、执行员等内容，才使民事诉讼法关于此类内容的规定趋于完善。

    综上，执行异议复议制度是我国民事诉讼法新设的一项制度，它借鉴了外国救济模式，是一种全新的程序救济方式，也是当今执行工作改革中执行权分离运作改革的必然结果。它虽然存在许多不足之处，但只要多加总结，多加改进，必然对解决“执行乱”问题和维护当事人及利害关系人的合法权益有着深远的意义，是人民法院维护司法公正与效率的根本保证。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）