内容提要：在刑事附带民事诉讼中，传统上认为应坚持“刑先民后”，认为这样可以更好地保护被害人的利益，坚持公平公正原则。然而实际上，如果刑事都先于民事，一方面被告人即已被判处刑罚，不再积极赔偿因自己犯罪行为造成的经济损失；另一方面，被害人得不到赔偿，这样造成矛盾加剧，不利于和谐社会的建设。因此，在刑事附带民事诉讼中，应根据不同案情确定“刑、民”的先后顺序。

    关键词：附带民事诉讼，社会和谐

    “刑事优先民事”是去我国刑事诉讼中的一个基本原则。然而，公权所保护的社会利益并非总与被害人的个人利益相一致，对社会利益的过分的关注，可能导致对被害人的利益淡漠，学者龙宗智就曾指出“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，……。”[1]同时我们看到这一理念下设计的制度有致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动（犯罪嫌疑人潜逃长期不能归案，且我国在刑事诉讼中尚无缺席审判制度），公权无法行使时，私权也无法请求救济。

    案例一： 2000年中，刘某驾车发生交通事故，致孙某死亡，事故发生后，刘某逃逸。案发时，被害人孙某父母55岁，孙某妻子怀孕8个月。家庭经济困难。但因犯罪嫌疑人刘某一直未到案，所以一直无法要求经济赔偿。直到2010年，刘某被抓获。被害人亲属才得以提起刑事附带民事诉讼。

    案例二： 王某驾驶机动车致赵某死亡，赵某亲属提起刑事附带民事诉讼，但王某家庭经济较为困难，无力赔偿，但王某机动车有保险，保险金额足以支付赔偿金。但保险公司需要有法院的裁判文书才能支付保险金。但赵某亲属要求拿到赔偿金后才原谅被告人。按照法院一般做法是，对于交通肇事案件，被告人赔偿被害人的经济损失后，会判处缓刑，而不赔偿，则会判处实体刑。

    以上二则案例都是关于刑事附带民事的案件，案例一因为犯罪嫌疑人在逃，公安机关未能将其抓获归案，所以不能侦查终结。检察院无法提起公诉，当然审判程序没有办法启动，而附带民事诉讼的民事部分又依附于刑事诉讼。此时在犯罪嫌疑人未归案的情况下提起公诉和审判附带民事诉讼都没有实质意义，因为得不到及时的赔偿。这使得我国的刑事附带民事诉讼存在很大缺陷，“这种缺陷，使被害人在没有实际物质保障、陷入极端困境的情况下，可能会发生被害人与犯罪人的角色转换……而采取法律所不容的私力救济方法来寻求社会正义。”[2]

    一、我国刑事附带民事制度的现状

    关于刑事附带民事诉讼过程中刑事与民事谁先谁后的问题，我国法律并没有明确的规定，只有《刑事诉讼法》第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”但是，我国在立法上的指导思想是“刑事优于民事”。在很大程度上是出于节省诉讼成本、提高诉讼效率的考虑，以达到对被害人遭受的物质损失给与补救。[3]这是因为过去认为,在公权与私权发生冲突的情况下,优先选公权,这是“先刑后民”原则最为基础的理论根据。显而见这也是重刑轻民重公权轻私权的传统思想的体现。[4]

    尽管附带民事诉讼制度具有节约诉讼成本、提高诉讼效率,用公权来维护被害人权益,保持对同一事件刑事、民事裁决的一致性(避免诸如辛普森案件对事实认定完全相反的刑、民判决带来的尴尬)等优势,在一段时间内较为有效地解决了诉讼效率和被害人寻求私权救济无法可依的问题。然而,因受立法冲突、“重刑轻民”传统、认识分歧(如,仅在性质上就有“混合诉讼说”、“特殊的民事诉讼说”、“民事诉讼说”之争)等影响,附带民事诉讼制度在司法实践中遭遇了重重困境。正如有学者所言:“在国家公共利益占据话语权、个人权利处于退让境地的时代背景下,这种将私权的实现寄托于刑事诉讼的附带模式不可避免地带有历史局限性,随着民事法律制度的不断完善,现行附带民事诉讼的规定与民事法律制度存在矛盾的问题日益凸显”。[5]

    审判实践中，我国现行刑事附带民事诉讼制度主要存在以下不足:

    (一)程序把握不到位

    一是在立案环节上随意性较大。这在公诉案件中反映明显。检察机关就刑事部分起诉到法院后，法院立案庭只就刑事部分审查后立刑事案件号，至于是否有附事民事诉讼，立案庭在案号上是没有区别的，这就形成了一些附带民事诉讼只有结案，没有立案(或者说立案程序不完备)的现象。

    二是在庭审中，附带民事诉讼的程序性规定被忽视。通常，附带民事诉讼的庭审是在刑事部分的法庭调查和法庭辩论之后，合议庭方就民事部分进行审理。但在审判实践中反映出来的却是，民事部分应有的法庭调查、法庭辩论等程序被简化甚至被省略，成为名副其实的“附带”。

    三是附带民事诉讼中的举证、质证、认证流于形式。实践中，附带民事部分并不严格按民事诉讼法规定的程序办。庭审中，由于强调当事人举证责任，而被告人因人身自由受到限制，举证几乎成为空谈。在质证时，被害人举证较为充分，被告人只有简单予以承认或否认的表示，而且一般情况下被告人也没有证据予以反驳或证明，双方地位完全不平等。

    (二)被害人权益保护不到位

    实践中附带民事诉讼的“附带”地位，使其作为一种司法救济制度的应有作用没得到充分发挥。

    一是起诉权得不到保证。刑诉法解释第八十四条规定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。既然是“可以”告知，也就是说“可以不告知”。即人民法院对于被害人所遭受物质损失的保护是持任意态度，这在某种程度上间接损害了被害人利益。

    二是“酌情判决”等在一定程度上损害了当事人的实体权益。实践中“酌情旁绝”存在大量“能执行多少，就判多少”的做法，“空判”和得不到及时执行的仍然很多。

    三是对国家、集体财产权益保护不力。刑诉法解释第八十五条规定，“如果是国家、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院可以在提起公诉时提起附带民事诉讼，人民法院应当受理。”实践中，受损失单位提起诉讼的很少，使这一规定成为一句空话。

    (三)运作过程暴露出局限性

    1、合并审理的方式并未达到预期的效果。将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，往往会导致以下不利后果:一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复;二是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违诉讼效益的价值目标。

    2、减轻讼累的愿望在疑难、复杂案件中难以充分实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。特别是当民事争议涉及面广、案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。

    二、从比较法的角度看附带民事诉讼

    两大法系国家的刑事附带民事诉讼制度与我国现行刑事附带民事诉讼制度在立法例上的比较用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，两大法系国家的处理方式并不一致。主要有以下两种模式:

    1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。

    2、附带式。大陆法系国家中，这种模式在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有:(1)附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”(2)受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，也可以单独向民事法院提起。(3)因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。

    上述表明，两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，是否附带，当事人享有选择权。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。

    我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在:其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不统一。

    三、关于刑事附带民事诉讼中刑事与民事协调问题

    （一）协调附带民事诉讼中“刑民”先后顺序的必要性

    刑事责任与民事责任是两种不同的法律责任，不能互相取代，亦即司法实践中常说的“不能打了不罚，罚了不打。”刑事诉讼与民事诉讼各自有着不同的任务和目的，彼此的关系应当是平行独立的。将民事诉讼放在刑事诉讼中附带提出，主要是出于诉讼便利和诉讼节约方面的考虑。在两种诉讼出现交叉时，如何适用程序法，需要对相关的利益进行衡量，这既是立法者的责任，也是审判者的责任。

    从利益衡量的角度看，为刑法所保护的法益涉及公共秩序的维护，似乎更为宽泛，但是从被害人的角度看，尽管一般都有追诉犯罪的强烈愿望，但随着个体权利意识的觉醒，他们也越来越关注自身受损害的民事权益能否迅速得到恢得和补偿。

    随着社会的进步，有必要对刑事附带民事诉讼中赔偿与刑罚之间的关系予以重新考虑。在刑事附带民事诉讼中，被告人在犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失，直接关系到被告人是否真正认罪、悔罪的态度问题。如果被告人判决前积极、主动承担赔偿责任，或者自行采取有效的方法减轻损害结果的，应当在量刑上作为法定的从轻或减轻情节予以对待。对于一些犯罪性质不很严重，社会危害性较小的犯罪，如果被告人努力赔偿被害人的损失，可以判处缓刑或不予刑事处罚。同时，也应当把有能力而拒不履行附带民事诉讼义务作为撤销缓刑的法定条件之一;在减刑和假释问题上，也可以把是否履行附带民事义务作为重要条件予以考虑。这样的处理结果不仅有利于提高被告人赔偿的积极性和加强对被害人权益的保障，也有利于犯罪者的认罪、改造。当然，将赔偿情况与刑罚相联系时应当坚决避免“以钱买刑”现象的出现，这需要法院对于被告人是否真正悔罪进行全面、综合的审查，不能简单地将被告人是否承担赔偿责任等同于悔罪态度的好坏。[6]　　

    在未来的完善刑事附带民事诉讼的立法之时，则应当确立刑事诉讼与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位。即在刑事附带民事诉讼中赋予当事人以程序选择权。同时，有必要规定允许被害人在特殊情形下可以不必须进行刑事诉讼，或不待刑事案件审结先行提起民事诉讼，改变“刑事优先”的传统模式以平行诉讼来加以处理。这些情形应当包括:刑事自诉案件的自诉人不请求追究侵害人的刑事责任而直接以民事案件起诉的;当事人提起损害赔偿的请求系针对其它负纯粹民事责任的人提出，而不单独针对犯罪嫌疑人的;因刑事犯罪行为造成了重大经济损失或者物质损失，民事权益急需救济而赔偿问题的解决又过于复杂的;因单位犯罪行为造成经济损失，请求单位给予民事赔偿的;其他与犯罪行为有关，但不必以刑事案件的审理结果为依据的。

    （二）“先刑的民”原则的适用标准

    过去认为，在公权与私权发生冲突的情况下，优先选择公权，这是“先刑后民”原则最为基础的理论根据。显而易见，这也是重刑轻民、重公权轻私权的传统思想的体现。[7]因此，在私权日益受到重视的今天，有很多学者对“先刑后民”的原则提出了质疑。但无可否认的是，“先刑后民”原则也确实具有多方面的积极意义。由于刑事诉讼获取证据的来源广、方式多，在诉讼方式、证明标准等方面的要求也都高于民事诉讼，刑事诉讼对犯罪事实的认定可能会影响民事诉讼对民事要件事实的认定，从而影响到民事责任的确定，因此，当刑事案件与民事案件相竞合或存在内在联系时，先进行刑事诉讼，再进行民事诉讼，可以节约司法资源，防止就同一事实进行两次调查，并且可以保证民事判决的准确性和稳定性，防止因在刑事诉讼中发现新的证据足以推翻原民事判决、裁定而不得不进行再审。（可见，“先刑后民”原则确有其存在价值，只是应该通过科学的适用标准和严格的适用程序来规范其适用，要防止两种片面做法:第一，将“先刑后民”原则的适用范围任意扩大，导致民事案件当事人的利益无法及时得到保护，甚至给当事人造成无法挽回的损失;第二，应当严格遵守“先刑后民”原则时却不遵守。[8]

    笔者认为，在法律关系竞合时适用“先刑后民”的原则，符合该原则的价值取向，能够发挥其应有的功能。最常见的就是行为人的犯罪行为直接侵害他人民事权利，受害人要求行为人承担民事侵权责任的情况。在这种情况下，该犯罪行为本身既触犯了刑律，又具有民事侵权的性质，也就是说犯罪事实和侵权事实是同一事实，因此刑事诉讼对犯罪事实的认定必然会影响民事诉讼对侵权要件事实的认定，从而影响到侵权责任的确定，因此，适用“先刑后民”原则可以防止就同一事实进行两次调查以节约司法资源，并能更好地保证民事判决的准确性和稳定性。但在不是“同一法律关系”的情况下，是否应绝对地排除“先刑后民”原则的适用，却是值得商榷的。

    首先，在上述行为人的犯罪行为直接侵害他人民事权利的情况下，如果侵权和违约相竞合，而受害人要求行为人承担违约责任，例如:司机因与乘客发生争吵，在乘客下车时故意提前关闭车门，致使乘客胳膊被车门夹住，并立即发动汽车将该乘客拖至几百米外，造成乘客重伤。如果乘客以侵权为诉由要求赔偿，则刑事案件与民事案件为同一法律关系，应当适用“先刑后民”原则，当无疑义。但若乘客以违反运输合同为由要求赔偿，则刑事案件与民事案件并不是同一法律关系，但是显然犯罪事实与违约事实却仍为同一事实，因此刑事诉讼对犯罪事实的认定也必然会影响到民事诉讼对违约要件事实的认定，从而影响到违约责任的确定，所以，出于与上文相同的考虑，在这种情况下，即使刑事案件与民事案件并非“同一法律关系”，也应当适用“先刑后民”的原则。

    其次，在民事诉讼原告诉讼请求所依据的事实涉及其自身犯罪嫌疑的情况下，如原告持欠条起诉被告，要求其还款，而被告辩称欠条系在原告持刀威逼下所写，这里刑事案件与民事案件并不是同一法律关系，但刑事诉讼对犯罪事实的认定却会影响民事诉讼对借贷合同要件事实的认定，从而影响到民事责任的确定，如果不查清该犯罪事实，就很难作出准确的民事判决。民事诉讼虽然可以按证明责任的分配原理来作出判决，但其适用的前提应当是在穷尽了一切调查手段后要件事实仍处于真伪不明的状态，这里所说的调查手段在所涉及的刑事案件属于公诉案件时，应当包括刑事侦查。因此，在这种情况下，即使刑事案件与民事案件并不是“同一法律关系”，也应当适用“先刑后民”的原则。

    再次，在行为人的犯罪行为导致他人违约、侵权，原告向该违约人、侵权人要求承担违约责任、侵权责任的情况下，犯罪行为仅为违约、侵权事实发生的原因事实，刑事案件与民事案件并不是“同一法律关系”，为使受害人尽快获得救济，一般不应适用“先刑后民”的原则。但在某些情况下，如不查清作为原因的犯罪事实，就无法查清由其引起的违约或侵权事实，尤为常见的是，不查清该犯罪事实就无法判断被告有无过失，而被告有无过失在以过失责任和推定过失责任为归责原则的侵权行为中，对侵权责任的确定是起着决定性作用的。例如:《民法通则》第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任……”而对于因第三人的犯罪行为导致民事被告违约、侵权的情况，有时不查清该犯罪事实，根本无法确定其对民事被告来说是否构成不可抗力。笔者同意刑事犯罪在某些情况下可以构成不可抗力，但认为必须具体问题具体分析，很难通过犯罪性质来加以认定。因此在这种情况下，出于与上文所述相同的考虑，也应当适用“先刑后民”的原则。

    综上所述，以法律关系竞合作为标准，是不能涵盖所有应当适用“先刑后民”原则的情况的。真正用以衡量应否适用该原则的标准应当是，刑事诉讼对犯罪事实的认定是否可能影响民事诉讼对要件事实的认定，从而影响到民事诉讼对民事责任的确定。如果无论刑事诉讼对犯罪事实作出何种认定，都不影响民事诉讼对民事要件事实的认定，不影响民事责任的确定，则不需适用“先刑后民”的原则。反之，只要有产生上述影响之可能，就应当适用“先刑后民”的原则。

    （三）“先刑后民”原则的例外与变通

    如上文所述，“先刑后民”原则的适用主要是为了节约司法资源和保障民事判决的准确性和稳定性，但对受害人来说，他们更关注自身受损害的民事权益能否迅速得到恢复或补偿。这意味着在追究民事责任的时间和方式上，国家利益和受害人的个人利益可能发生冲突。[9]因此，在刑事诉讼可能过分拖延的情况下，应当排除“先刑后民”原则的适用，以弱化这种冲突。首先，在刑事诉讼犯罪嫌疑人或被告人与民事诉讼被告竞合的情况下，其在逃或下落不明时，刑事诉讼只能中止，而在其有可供执行的财产或有其他应当或愿意为其承担民事责任的人的情况下，受害人的民事权利原本是可以通过民事诉讼获得救济的，若一味等待其归案，则可能使得受害人将犯罪分子绳之于法和获得民事救济的两个愿望一个都实现不了，这显然极不公平。因此，在这种情况下，刑事诉讼虽然不得不中止，民事诉讼却应当可以通过缺席判决的方式先行进行，如果实在无法查清要件事实，可以根据证明责任的分配原则作出民事判决。

    其次，在民事诉讼中被告的违约、侵权行为是由第三人的犯罪行为引起的情况下，即使符合适用“先刑后民”原则的标准，如果刑事案件难以破获或刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人在逃或下落不明致使刑事诉讼中止的，出于与上文相同的考虑，也应先进行民事诉讼，实在无法查清要件事实的，根据证明责任的分配原则作出民事判决。

    此外，适用“先刑后民”原则的案件，虽然是在刑事诉讼之后才进行民事诉讼，但为了保证将来民事判决的顺利执行，在刑事诉讼的过程中却应该可以先予财产保全或先予执行。在我国，尽管刑事诉讼法也有关于公安机关、人民检察院在刑事诉讼过程中可以依法扣押有关物品、冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的规定，但这些扣押、冻结行为完全是出于侦查犯罪的需要，与以保证将来民事判决得以顺利执行为目的的财产保全有着质的区别，其所能扣押物品、冻结存汇款的范围也远远小于财产保全的范围。如果僵化适用“先刑后民”的原则，非要等刑事诉讼结束、民事诉讼开始或恢复后才能采取财产保全措施，则在刑事诉讼过程中，有关人员将有极大的可能和充足的时间转移、隐匿、毁损财产，致使将来的民事判决难以执行。同样，在受害人所要求的民事救济非常紧急，而对方当事人又有履行能力的情况下，例如在故意伤害案件中，受害人急需医疗费用，而犯罪嫌疑人又有支付能力的，如一味僵化地适用“先刑后民”原则，非得等民事诉讼开始后再采取先予执行措施，显然也是不合理的。

    四、结语

    无论是“先刑事再民事”还是“先民事再刑事”，其出点发应当从维护社会和谐的角度出发。因刑事犯罪导致了他人的利益受到损害，破坏了他人应有的平静生活，打破了社会的和谐，那么，想使这种和谐的社会关系得以恢复，就要抚慰被害人及其家属受到的创伤，虽然金钱不能完全抚平其心身所受到的伤害。

    注释：

    [1]龙宗智著．相对合理主义．中国政法大学出版社．1999年版．第56页

    [2]秦瑞基，吴多辰著：《我国附带民事诉讼制度的立法改造》，载《政法论坛》，2002年第3期。

    [3]杨介著：《从证明标准看刑事附带民事诉讼中的“刑先民后”》载《社会与法制》2010年6月，第139页。

    [4]江伟，范跃如著：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》，2005年第4期。

    [5]王文军,黄洵著：《刑事附带民事诉讼的现状与反思》，载《法学》, 2008年第3期，第154页。

    [6]王国春著：《关于刑事附带民事诉讼制度的完善》，载《安徽工业大学学报》2006年第2期。

    [7]江伟，范跃如著：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》，2005年第4期。

    [8]于春生著：《在当前形势下如何适用先刑后民原则的初步探究》，载《北京政法职业学院学报》，2004年第1期。

    [9]王福华，李琦著：《刑事附带民事诉讼制度与民事权利保护》，载《中国法学》，2002年第2期。

    （作者单位：山东省临沂市河东区人民法院）