江西省某网络公司系国有事业单位（以下简称省公司），萍乡分公司是其分支机构，属非法人企业。2007年底，省公司下拨给萍乡分公司发放2007年度奖金福利共计100万余元。2008年初，时任萍乡分公司总经理的被告人李某先后两次召集公司班子成员开会，时任分公司常务副总经理的被告人王某，副总经理谢某、总经理助理郑某参加会议，财务部经理张某到席，讨论2007年度公司员工奖金、福利发放方案。会议确定分公司总经理年终奖金75000元、常务副总经理70000元、副总经理60000元、总经理助理40000元、部门经理8000元、正式员工3000元等，按此计算，分公司需发放约120万余元。因省公司下拨给分公司07年度奖金福利只有100万余元，决定从分公司营业收入中截留20万元用于发放公司员工年终奖金福利。李某安排分公司财务部经理负责办理。之后萍乡分公司以发“07年度”效益工资和奖金等形式给班子成员、部门负责人及所有员工等发放年终福利共计120万元，实际截留营业收入20万元私分。其中造表发给被告人李某和王某各12000元，谢某、郑某各9000元。另分公司财务部将公司发给李某、王某奖金各60000元，谢某45000元、郑某35000元分别存入其各自的工资卡上。该20万元事后用建筑安装业发票冲抵。

    【分歧】

    第一种意见认为，四被告人的行为构成贪污罪。四被告人以虚报发票的方式用于发放奖金的行为，属利用职务上的便利，非法占有公共财产，构成贪污罪。

    第二种意见认为，四被告人的行为构成私分国有资产罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。由此可见私分国有资产罪的犯罪对象能为贪污罪的犯罪对象所涵括。

    首先，根据刑法第396条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。据此，私分国有交道罪是属于单位犯罪，而从刑法第382条的规定来年，贪污罪的犯罪主休只能是个人，单位不能成为贪污罪的犯罪主体。因此，该案中四被告人集体决定将截留的营业收入用于发放奖金的行为是属于单位行为还是属于个人行为？从该案的具体情况来看，四被告人集体决定发放奖金，是经过公司班子成员会议决定，由财务部经理负责办理。因此作出这一决定的这些人，是有权对该单位的行为进行决策的人，他们属于该单位的决策机构。因此，从形式上看，四被告人的决定属于单位集体的决定，应该是属于单位有意识、有目的的活动。且四被告人的行为是以单位的名义进行，符合单位犯罪这一要求，故四被告人在该案中的行为应认定为单位犯罪。

    其次，对于该案中四被告人的行为进行客观认定的难点在于，四被告人的行为是属于将国有资产“集体私分给个人”，还是属于共同贪污？从形式上来看，四人共同决定截留20万元用于发放奖金，其中通过用发票的方式冲抵的20万元全部用于分发该四人的奖金。因此对于该20万元就认定为共同贪污行为。但从该案的具体情况来看，不能将用发票冲抵的20万元与整体发放奖金的决定分裂开来，该案的起因是单位内部决定分发年度奖金福利，是单位行为，该20万元应属于整体发放奖金120万元中的一部分，如果不截留该20万元，那么可能整个公司分配奖金的制度有可能会发生改变，该公司其他成员的奖金也可能会相应减少，故笔者认为四被告人的行为应属于将国有资产“集体私分给个人”。

    再次，江西某网络公司萍乡分公司作为国有事业单位，违反国家规定，经单位领导集体决定，以单位名义私分国有资产给个人，数额较大，严重侵犯了国有财产的国家所有权，破坏了国家廉政制度建设。四被告人作为该单位直接负责的主管人员，其行为均构成私分国有资产罪。

    最后，笔者认为，对私分国有资产罪中“将国有资产集体私分给个人”的理解不能过于苛刻。并不是非得将国有资产平均私分给单位的所有职工或者是大多数人才是私分，通常，单位内部还有小集体，还有各部门利益，而且一般单位发奖金都不一定是发给单位的所有人或者大多数人的，都有一定范围，奖金分发的数额也会随不同的职务、不同的工种等相差很大。如果确属单位犯罪，分发的程序从形式上来看符合国家的法律法规和单位内部的规定并且分给对象的范围符合一定规模、一定层次以上的所有人或者大多数人，一般来说可不认定共同贪污，而认定为私分国有资产。

    （作者单位：江西省萍乡市安源区人民法院）