新修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》草案在“精神慰藉”一章中明确规定“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”，特别强调“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”。民政部副巡视员吴明解读这一新规定时称“新法实施后子女若不‘经常’回家看望或问候老人，老人可以诉诸法律，以前这种诉讼法院一般不会受理，但现在法院要立案审理。”

    中国正快速步入老龄化社会，由于家庭结构的小型化以及人口流动性的增强，独居老人越来越多。在我国1.69亿老人中，有一半过着“空巢”生活。子女因工作、学习、结婚等原因离家后，独守“空巢”的老年夫妇无人照料，权益得不到应有的保障，已成为一个社会问题，而且有加重的趋势。在此形势下，《老年法》对老人们的精神需求予以关注是应该的，但要规定子女必须“常回家看看”，却不敢苟同，理由如下：

    一、“常回家看看”的规定忽略了法律应然性背后的客观现实

    到底是子女不愿还是不能“常回家看看”？事实上，在当前关于子女看望父母的问题上，很多时候，子女是“不能”“常回家看看”。子女面临的诸如工作上的竞争压力、短暂的休假时间、高昂的旅途费用、节假日拥挤的客流以及大城市的天价房等等现实情况，都是阻碍子女经常回家探望父母的客观障碍。如果用法律来规制子女必须经常回家看望父母，立法者显然忽视了诸多影响子女不能经常探视父母的客观现实，必遭子女腹诽。即使迫于法律的威慑，子女克服重重压力经常探望父母，父母就真的开心吗？估计许多父母都对子女说过这样的话：工作忙，你们就别回来了，我和你爸（妈）都挺好的。显然，立法者仅考虑了法律的应然性，却忽略的法律应然性背后的客观现实以及基于亲情的相互理解这一重要基础。

    二、“常回家看看”的规定操作性较差，可能损害法律的权威性

    毫无疑问，一部法律的立法质量如何，重要一点就是看它是否有比较强的操作性，而法律的操作性又与其层次和定位是相适应的。《老年法》为社会法，规定得太具体，难以适应千变万化的情况；规定得太模糊，又没有可操作性。将“常回家看看”纳入法律责任体系，立意是好的，但明显带有很强的原则性、宣示性、实效性，可操作性令人怀疑。首先，“经常”概念如何界定，是一周，一个月还是一年，多长时间回家看望老人一次算是“经常”？其次，回家次数的法律取证也很难。到了法庭上，如果老人说子女一年只回家了三次，子女却说回家了三十次，如何判断真假？难不成子女每次回家都要登记画押？再次，怎么定义“问候”？打个电话是不是“问候”？怎么证明电话打了还是没打？而且即使法院做出子女应该看望问候父母的判决，执行也是个问题，总不能把子女绑到父母面前。如果子女带着怨气到老人家里，可能会给老人造成二次伤害。可见，没有严格的司法认定界限就不可能有可操作性，将“常回家看看”纳入法律体系，其操作性很差，很可能带来一些消极因素，必然留下权大于法的充分空间，损害法律的权威，照成公众对法律的不信赖，也是对立法资源的浪费。

    三、“常回家看看”的规定违背了道德与法律的价值冲突界限

    在多元化的社会规范体系和多样化的社会调控方式中，道德和法律最为重要，两者是社会关系调控的根本规范和基本社会调控方式。但这两种基本的社会规范并不总是协调一致的，而是时常处于相互冲突之中。在法哲学理论上的冲突主要表现为良法与恶法之争，在治国方略层面上的冲突主要表现为法治理念与德治理念的冲突，而在日常法律适用中的冲突一般表现为法理与情理的矛盾。

    道德与法律在日常法律适用中的冲突主要表现为人情、亲情、世俗道理等观念与法理上的冲突，这种冲突主要是由于道德和法律两种社会规范本身的差异造成的。情理与法理的冲突主要表现为“合法不合理”与“合理不合法”两种情况。单就与道德相关的法律而言，这一部分一般只是“最低限度的道德”，遵守这些法律规定，是道德的起码义务，但是法律不干预或是无法干预而道德却可以干预。法律不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的，法律有其固有的局限和短处。从道德上讲，法律是一种低端的工具，而亲情是一种高级需求。如果有人突破了道德的底线，比如拒绝赡养甚至遗弃了老人，法律当然不能放任；但如果是高级的需求得不到满足，比如老人感觉精神上被忽视，那么法律就无能为力了，因为低端的工具无法满足高级的需求；法律不是万能的，它适宜调整社会性的事务，却不宜介入家庭的内部；它可以提供物质上的保障，却不能满足精神上的需求。因此，立法应恪守这样的原则，那就是只去调整或规范那些涉及公共利益或者具有社会危害性的行为，而不强行侵入私人领域。

    法律和道德分属两个范畴，两者相互影响且相互依存，但是决不能相互取而代之。用法律代替道德，显然不应该是立法者应犯的低级错误。近年来，随着道德上出现滑坡趋势，立法中出现了以法治德的倾向，不少法律法规或草案出现了干预私人道德的条文，这不能不说是一种误区。正如“常回家看看”的法律规定，法律是不能让亲情回归的，一旦走上法庭，法律就会伤害亲情，冷冰冰的法律往往会让暖融融的亲情蒙上一层寒冰。如果这样，便是社会的倒退。

    四、老年人“精神慰藉”问题的解决方法

    （一）加强孝道规范教育，建立现代制度性的道德体系

    一方面，爱老、孝老、敬老行为，体现了中华民族传统美德内涵：孝道。孔子说：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”意思是孝道是一切道行的根本，所有教化是孝道产生出来的。“孝道规范”是道德规范建设中的基础，这一基础夯实、深入人心了，就能化为公民的道德理念、道德良知、道德人格和道德习惯。因此，要加强孝道规范建设；另一方面，加强社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设，弘扬真善美，鞭笞假恶丑，发挥道德模范榜样作用。唯其如此，才能缩小社会转型期两代人在价值取向和伦理观念上的差距，增进代际之间的观念认同和情感沟通，汲取传统文化的合理内核，树立和培育新的家庭伦理观念，从而建立现代制度性的道德体系。也唯其如此，包括老年人精神慰藉在内的道德问题才能得到有效的解决。

    （二）建立中国特色的老年人长期照护制度，完善社会保障体系

    长期照护制度是从英文(Long-term Care)翻译而来的。该制度是西方发达国家在社会保障立法实践中逐步摸索出来的一整套用于精神、智力以及身体其他残疾而需要长期的一般性照料和专业性护理的人们的保障体系。由于老年人是这一体系的主要服务对象，因此，长期照护主要针对的就是老年人的照护。这一体系通常包括资金保障体系、长期照护服务提供体系、国家长期照护服务监管体系等。

    从国际上来看，大多数工业化国家以及中国香港、台湾地区都建立了各自较为成熟、完善的老年社会服务体系。中国大陆在老年人长期照护制度的供给上，无论从体制还是从政策上都十分落后，但是中国的老龄化问题却是日益凸显的社会问题。确立于儒家孝道思想下的以子女为义务主体的传统老年人照护模式，因日益严峻的人口老龄化问题而难以维系，亟待建立一整套完善的老年人长期照护体系。基于此，一方面要积极学习和借鉴西方发达国家业已形成的、成熟有效的相关制度；另一方面要继承我国传统儒家孝道思想的精华。在不动摇传统子女赡养模式的前提下，通过将子女和国家共同作为老年人长期照护的义务主体、积极推进国家出资保障长期照护底线、设立强制性的专门的长期照护保险金制度等制度构建，建立起富有中国特色的老年人长期照护制度，进一步完善我国的社会保障体系，而不是把社会问题简单的推给家庭、推给个人。只有这样，才能在老年人长期照护问题上占据主动，在国家立法层面更深入地继承和发扬“孝道”这一传统美德，使美好道德传统与先进的法律制度进一步紧密结合，以彰显具有中国特色的法律制度的巨大魅力。

    总之，“常回家看看”是道义而非法律责任，不能简单的将道德问题法律化。要解决老年人的精神慰寄问题，一方面要加强孝道规范教育，建立现代制度性的道德体系；另一方面要建立中国特色的老年人长期照护制度，完善社会保障体系。只有把法治与德治有效的结合起来，才能让子女真正做到“常回家看看”，真正满足老年人的精神需求。

参考文献：

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[2]吴汉东：《法律的道德化与道德的法律化》[J]法商研究1998（2）
[3][美]博登海默、邓正来译：《法理学——法哲学及其要领》[M]华夏出版社1987
[4]徐勤、汤哲：《我国长期护理的现状与趋势》[J]人口与经济2007

    （作者单位：江西省永丰县人民法院）