现行刑法第313条规定：“对法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。”最高法院于1998年4月8日做出了《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体运用法律若干问题的解释》（简称司法解释），全国人大常委会于2002年8月29日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》（简称立法解释）。总的来说，新的解释一定程度上解决了适用拒不执行判决、裁定罪（以下简称拒执罪）的难题，但仍过于抽象，缺乏操作性。比如在实践中，如何认定当事人是否确实无履行能力或是故意拖债、赖债，如何确认被执行人是否有符合拒执罪客观方面的情形，尚需要一个明确的法律指引。同时由于经济社会的发展，拒执行为又有了新的变现形式，而立法上的滞后及抽象导致在对拘执行为追责时手足无措。

 一、关于有能力执行及拒执行为时间起算的认定。

对于被执行人拒执行为的起算，实践中存在两种观点，一是拒执行为的起算时间应该从人民法院的判决、裁定生效以后；另一种是拒执行为的起算时间应该从执行程序启动后。而关于对“有能力执行”的时间判断问题，目前也有3种不同观点：（1）诉前说。即认定行为人有无执行能力应从诉讼前开始审查。理由是：如行为人借款后即将之挥霍一空，即使法院判决其偿还，也是一纸空文，说明行为人借款后即有借款不还之恶意，如果到执行阶段确认其无能力，不利于保护当事人合法权益。（2）生效说。即认定行为人有无执行能力应从法院裁判文书生效后开始审查确认。理由是:既然刑法规定只对已生效的法院判决、裁定拒不执行情节严重才处以刑罚，那么审查行为人有无执行能力就应从法院裁判文书生效之日起审查确认。（3）诉始说。即认定行为人有无执行能力应从诉讼开始时审查确认。理由是: “诉前说”过宽，“生效说”过严。如果审查行为人有无能力从裁判文书生效时开始，那么，行为人在诉讼阶段若采取转移财产、恶意赠与或大肆挥霍等手段，就会产生法院判决生效无法执行的情形，从而势必导致行为人钻法律空子。

     图一：拒执起算时间认识比例

由此可以看出，在司法实践中对规避执行行为刑罚追责的时间节点还是有较大的分歧。笔者认为，不论是对于被执行人执行能力时间的认定还是对拒执行为时间的认定归根结底就是一个问题，即被执行人从何时实施的规避执行行为可以被刑罚追责的问题。

笔者认为，不能仅从字面上理解 “拒执罪指对人民法院生效的判决、裁定，有能力执行而拒不执行，情节严重的行为”，就简单的认为执行能力应以法院判决、裁定生效起算。也不能因为2002年的《立法解释》在第（一）项中规定的主体是“被执行人”就片面认为该时间节点应当从执行立案起算。对拒执罪的理解，应该与达到立法设立拒不执行判决、裁定罪的目的同步。从这一点从发，就不难理解对规避执行行为追责的时间节点。

法院在司法中是处于被动的地位，根据不告不理原则，法院只能被动的接受申请执行人的申请而立案执行，也只有立案执行后发现被执行人有拒不执行判决、裁定的行为才能追责，“被执行人”仅仅只是确定其法律地位的称谓。假如原告在判决后不申请执行，那么即使被告有转移财产等行为亦不可能构成拒不执行判决、裁定罪。但是立案执行仅仅是拒执罪的必要条件，而不是充要条件，也就是说，只有立案执行才能追责的要件之一，而并不必然导致时间节点的确定。假如认定拒执罪的时间节点为立案执行，那么在判决、裁定生效到权利人申请执行一般都要经过一段时间，在这段时间内，被执行人或担保人为了不履行判决、裁定确定的义务而实施隐藏、转移、故意毁损财产或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等规避执行行为应该如何处理?同理，假如认定拒执罪的时间节点为裁判法律文书生效之日，那在生效前一天，被告已决定不上诉且实施规避执行等行为又该如何处理？

笔者认为如果行为人事先即有主观上的恶意，若等到事后再来判断将于事无补，致使执行落空，不利于保护当事人的合法权益，行为人不仅有侵犯对方合法权益的故意，而且还有藐视法律、损害司法权威的故意。有人认为权利人可以申请诉前保全或诉讼保全来防止规避执行的发生，不能因为权利人没有用足、用好法律赋予的权利就放宽拒不执行判决、裁定罪的适用条件。那么，我们更应当看到的是在司法实践中财产保全的局限性，法院不可能在诉前或诉中对被告的财产作详细的调查，而这种司法的局限性的不利后果我们更不应当强制由权利人来承担。因此，如果被执行人在主观上存在恶意，且实施了规避执行的行为，只要该案进入执行程序，即可对该行为进行追责。

（二）关于确认执行能力的问题。

在笔者移送公安机关侦查的数起拒执案件中，公安机关均对“有能力执行”提出疑问，有能力执行应当达到什么样的程度？如何来确定哪些是被执行人生活所必需的财物？例如一个标的100万元的案件查询到被执行人转移1万、3万、5万，认定哪一个更合适？又如一个标的2000元的案件，转移1500元，又能否认定？亦或说1500元或1万元应认定为被执行人生活必须的财产？为此，2014年底，江西省高院召开的全省视频会议中提到了一个量化标准：3万元。山东省高院、省检察院、省公安厅在2003年也曾作出一个量化标准：拒不执行判决裁定的被执行人有能力执行而拒不执行达5万元以上，或不满5万元造成重大损失或严重后果的。

 但是，笔者认为以标的额度认定是否符合“情节严重”虽有一定道理，但有失偏颇。因为我国的立法及司法解释均未对标的额作出规定。同时，案件标的的大小并不是衡量案件能否执行造成社会危害性严重程度的主要标准。比如农民工工资问题，可能个案标的小，但涉及面广，造成的社会危害程度更大。又如笔者执行的一个交通事故案件，标的只有5000元，但由于原告系未成年人，其监护人为奶奶，且无经济来源，现因无钱手术需执行，这类涉民生案件往往不能以标的大小来衡量。

因此，笔者认为，衡量“情节严重”可以分情形作不同处理，区分刑法中常用的数额较大、数额巨大作出不同的标准。比如0-5万元以20%为限，5万元以上以转移1万元以上财产认定为情节严重，如此亦在司法实践中具有可操作性。

（三）执行程序问题是否影响定罪量刑。

执行通知书是否送达并是否影响被执行人刑事责任的追究？在黄某与王某的民间借贷纠纷一案中就存在这种困惑，在该案中执行人员采取了多种送达方式，首先向其父母（未同住）留置送达，后其父母承认在当天将执行通知书电话告知被执行人，同日执行人员又在人民法院报公告送达执行通知书、报告财产令等。而后该案在追究被执行人拒执罪的过程中就是否送达执行通知书以及送达执行通知书时间出现较大分歧。

一种观点认为，追究被执行人拒执的刑事责任必须送达执行通知书，且其拒执行为必须从送达执行通知书后计算，上述两种送达方式应以公告送达为准，因为在公告期间被执行人可能履行或部分履行还款义务。另一种观点认为，送达应当以在现送达的时间为准。

笔者认为，虽然《司法解释》第3条第1款规定，拒不执行判决、裁定罪在人民法院发出执行通知以后，但是在后来的《立法解释》中明确规定了“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”，删除了《司法解释》中的“人民法院送达执行通知书后”，如果拒不执行判决、裁定行为要求送达执行通知书，则必然改变拒不执行判决、裁定罪犯罪构成，其应构成的将是“拒不执行执行通知书罪”，因为拒执罪所侵犯的客体为人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定的权威性。判决、裁定发生法律效力后，当事人应及时、完全地履行自己的义务。无论执行通知书是否送达，其都应当积极履行义务。在明知应承担义务的情况下，当事人依然采取各种手段规避执行，情节严重的，就应当追究其刑事责任。

（四）被执行人在诉讼前即下落不明能否入罪。

就如上述案例中所属，很多被执行人在法律关系发生之后即玩起“人间蒸发”，其拒绝接受法律制约的意图显而易见，如果对于被执行人这种恶意规避执行的行为不加以惩戒，必将导致社会诚信更加恶化。

笔者认为，对于这种故意逃避执行的行为进行惩戒是有其原因的。首先，被执行人主观上存在拒绝接受法律制约的故意。其次，被执行人应当明知，不论其是否逃避法律制约，申请人均可在法院起诉，并产生生效的判决、裁定，其对法院的裁判具有确切的预见性。再次，其逃避执行行为已致使法院生效裁判不能得以执行。因此，对于这种在诉讼前为逃避法律制约而规避执行的行为应当苛于刑罚。

在江西省高院、省检察院、省公安厅于2006年3月29日曾印发过《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》其中第四条第二项“被执行人为逃避债务隐瞒常住地址、下落不明、致使人民法院无法查找被执行人下落的”属于《立法解释》“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。然而，该规定在实际中并没有得到应用。

（五）执行联动机制不联动问题。

虽然现阶段两高与公安部等部门共同建立起了执行联动机制，但在拒执罪的问题上，三机关并不联动。在实践中的最大问题是公安机关立案难。这有两方面的原因：

一是公安机关的思想意识问题。不少公安办案人员没有大局意识，认为对此类案件的追诉是给法院解决难题，费力不讨好。现阶段全社会信访压力巨大，拒执案件中的申请人往往给法院施加了极大信访压力。如果以拒执罪立案后追查拒执人，意味着信访压力转移至公安机关。同时公安机关本身案件压力就大、机构分类复杂，觉得“多一事不如少一事”，对法院移交的此类案件常不愿意配合。

二是我国拒执罪立案标准过严，要求过高。法院执行人员也承担寻求和固定证据的职责。现行实践做法中，法院执行人员在办理执行案件时，若追究被执行人拒执罪，则需要证明被执行人“有履行能力”而“拒不执行”，且“情节严重”。但往往鉴于法院执行工作开展手段措施和方式方法的局限性，导致在证据寻求和固定上存在困难，执行人员在执行调查中如若能查明被执行人的财产下落，则即能够依法予以执行，也谈不上再追究拒执罪的问题了。实际情形往往是，寻求被执行人转移资产、隐匿资产的证据存在困难，在被执行人去向不明的情形下如何固定证据也存在难度，行为类案件执行中如何证明被执行人有能力而拒不执行则难度更大，实际上是将被执行人有能力履行而拒不履行的举证责任、侦察责任都转移到了法院执行阶段。

而产生上述问题的关键原因仍然存在于立法之上，对于拒执罪办理程序应当区别于其他刑事案件，因为此类案件一般由法院执行局向公安机关移送。笔者认为立法上应当规定，法院只要认为或有初步证据证明被执行人可能存在规避执行的就应当可以移送，公安机关受理后立案侦查，如发现被执行人确有拒执的行为则应当追究其刑事责任，如确无拒执的行为应当撤销案件，而撤销案件不应纳入公安机关的考评范围，反而其协助法院办理拒执案件应当在办案考评予以考量。

在我国现行的刑事追责体制下，在法院提起追究拒执罪的情形，公安机关的侦察职能定位则往往演变成为了对法院移送侦察的实质审查。在追究拒执罪的情形中，法院与公安机关在追责与追诉主体身份上的角色与功能定位存在模糊地带，容易造成追责链条的割裂。法院作为国家审判权受侵害的直接承受体，握有审判这一公权，却不能较好地依靠自身程序实施救济，还需要通过公安侦查等法院之外的司法权审查，这在逻辑上也是一个悖论，在实践操作中也存在诸多障碍。

二、关于拒不执行判决、裁定罪的立法思考。

对于拒执罪的追责还存在很多的问题，这里不一一探讨，笔者仅提出自己关于拒执罪以及执行程序的一些构想以供参考，建议改拒不执行判决裁定罪为规避执行罪。

（一）“他山之石，可以攻玉”。

在英美法系国家，抗拒法院裁判执行的行为是以藐视法庭罪的罪名来论处的。美国并没有单独的强制执行法，也没有单独的机构或部门负责执行工作，甚至没有专门的人员从事执行工作。但是，这并不是可以说美国的判决执行制度就没有我们借鉴、参考的地方。[1]在美国执行判决的主动权完全操纵在当事人手中，法院和执行官只是当事人可以利用的程序工具。判决的执行从法律制度和社会意识上看，都是当事人自己的事情，不是法院包揽的。执行机关强制执行中的事务，由审理法院、债务人住所地或财产所在地法院、书记官、执行官结合完成。[2]债务人在执行过程中，一旦发生如拒不履行申请移交命令等行为的，法院可以以债务人藐视法庭为由将其拘捕。藐视法庭罪也可以适用于“补充发现程序”，所谓补充发现程序，是美国民事强制执行中一个特殊程序，专指执行阶段债权人向债务人收信证据的程序，如债权人穷尽办法仍不能获得有关债务人财产的足够信息，则可以请求法院命令债务人到庭宣誓并接受询问。如果债务人不按法院指定的日期到达指定的地点接受询问，将构成藐视法庭罪被逮捕并受惩罚。需要说明的是，在美国执行程序中宣布藐视法庭罪的法官即是审理该民事案件的法官，无须移送其他庭立案，也无需交刑事审判庭的法官审理，程序非常简单。法官命令被申请执行人到庭；申请人在法官面前提出被申请执行人有偿还能力的证据；法官命令被申请执行人偿还；被申请人如不按规定偿还，法官即可宣布被申请执行人藐视法庭罪。

（二）构建实践规则

从上我们可以看出，在英美法系，法官不需要自己去寻找被执行人，甚至不需要自己去查找被执行人的财产。当然这种体系不一定适合我们国家，但是借鉴英美法系先进的立法经验，结合我国执行现状，我们设立自己的刑事追责体系。

1、罪名的更改。由于我国拒不执行判决、裁定罪的立法存在很大的滞后，已完全不适应经济社会发展，笔者认为可以将该罪名改为规避执行罪。这对于那些在法律关系发生后即主观上逃避法律制约，从而导致下落不明的人有着巨大的警示和惩戒作用。由于政府管理能力的落后，法院对于被执行人的行踪并不能完全掌控，而由法院去查找被执行人很不现实。但是反过来，如果由被执行人自动到法院接受处理则简单的多。所以我们可以设立被执行人报告方位制度，即被执行人每一周期需向法院报告其所在位置，以便法院掌控被执行人下落，并将其与被执行人报告财产制度相联系，如果被执行人既未报告财产也未报告方位的，亦可入刑。

2、扩大规避执行构成条件。改拒不执行判决、裁定罪为规避执行罪可以将被执行人在法律文书生效前，甚至于在法律关系发生前即存在恶意规避执行的行为纳入刑法的惩罚体系。比如，有的被执行人在向他人借款之前，假意离婚，将财产全部转让给一方，然后利用他人对其财产的不了解而产生借贷关系。这类案件一般都以民事案件在法院起诉并执行，但是由于被执行人早于做好规避执行的准备，法院的执行只能落空。

3、扩大调整范围。在司法实践中有的被执行人在被法院抓到拟进行拘留时，假意同意履行生效法律文书确定的义务，并与申请人达成和解，但是等到法院将其放出后，立即又下落不明，这类案件比比皆是，司法不应纵容此种情况一再重复。因此可以认定被执行人达成和解协议后，拒不按协议履行也不按原判决书履行的可以纳入规避执行罪的调整范围。正如美国法官命令被申请执行人偿还，被申请人如不按规定偿还，法官即可宣布被申请执行人藐视法庭罪。

4、制定详细的刑罚追责程序。直接由法院裁判被执行人拟构成规避执行罪，再由当事人提出证据证明其履行义务、报告财产、报告方位等情况。或者是如果存在被执行人未履行义务、也未报告财产、报告方位的，可以直接移送公安机关侦查，公安机关必须立案侦查。

    拒执罪如能全面的适用，发挥其应有之作用，将如同亮在拒执被执行人头顶上的利剑，相信必能助力解决当下的问题。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）

【注释】

[1] 参见朱碧慧，王辉主编，《美国的强制制度及其借鉴》。

        [2] 参见黄金龙著《美国民事执行制度介绍》2008年2月1日版。