【案情】

    张某做农产品生意，为扩大经营向某银行贷款20万元，签订了贷款合同，合同约定期限为2年，用途为种植农作物，结息日为季末月的15日，付息日为结息日的次日，对应付未付利息，贷款人则依据中国人民银行规定计收复利；应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息），借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期贷款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期贷款利率计算复利。 该银行与张某的担保人李某签订了抵押合同，李某用其房屋作为抵押，并办理了他项权证。抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保权的费用。主合同约定的债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接依法拍卖、变卖抵押物，并从所得价款优先受偿，或与抵押人协商，将抵押物折价抵偿主合同债务，也可以请求人民法院依法拍卖、变卖抵押物。 张某在第一年能够按期支付利息，但后面一年因为生意惨淡，无法支付利息。为此，银行将抵押物依法予以拍卖，但各方对被申请人是否需要承担律师费存在不同争议。

    【分歧】

    第一种意见认为，银行与担保人签订的抵押合同中明确约定抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保权的费用，因此，银行主张的律师代理费损失理应由担保人承担。

    第二种意见认为，签订的《抵押担保合同》虽合法有效，但其中律师费属于无效条款，根据《担保法》规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，律师费在主合同中没有约定，在担保合同中约定显然超出了主债权，李某不应该承担律师费。

   【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    第一，本案律师费系在抵押担保合同中约定，并非由借贷主合同约定。根据《担保法》第21条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，约定保证的范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。本案中的主债务实际上就是张某尚未归还银行的本息，并未约定银行聘请的律师费，而李某与银行约定的保证范围却包括了律师费，已超出了主债务范围。故该约定无效，李某不应承担律师费。

    第二，债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，这里的律师费是合理的律师费用。而根据我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件（如知识产权、法律援助等案件），一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失。本案事实理由清楚，律师费代理费并不属于违约造成的损失。

    第三，根据《抵押担保合同》的约定而支付的费用并非约定赔偿金，而是属于双方约定的违约金。根据我国《合同法》规定的违约金原则上为赔偿性违约金，即以弥补守约方的损失为原则。本案的借款合同，在借款人违约之后，出借人按借期内的利率主张的逾期还款利息已可以基本弥补出借人因借款人违约而造成的损失。若出借人同时主张罚息，因罚息本身即属于惩罚性质的违约金，无论从弥补性还是惩罚性考虑，已足以保护出借人的利益。在此情况下，出借人再主张要求借款人承担一笔违约金（即律师代理费），显然会使违约金的总额过分高于其实际损失额。根据《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，在借款人主张不承担该项费用的情况下，对该项费用应不予支持。

    综上，在担保合同中约定律师费用属于无效条款，不予支持。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）