犯罪的未完成形态作为一种特殊的犯罪形态,是指为刑法所保护的法益在被侵害过程中中途停止下来,行为人未能实现其初始目的的犯罪形态。根据犯罪停止的动因或停止时与犯罪完成的距离等的不同,犯罪未完成形态可分为犯罪预备形态、犯罪未遂形态和犯罪中止形态。犯罪的未完成形态的存在反映了法的制定者对秩序的价值取向,同时也受犯罪既遂形态类型的制约。从学理上说,任何犯罪构成,无论是故意犯罪还是过失犯罪,在其发展过程的不同阶段都可能出现不同的犯罪构成形态,但我国刑事立法以严重危害结果的出现作为规定过失犯罪成立的条件,即对于过失犯无危害结果则无犯罪,因此过失犯罪就不可能具有犯罪构成的各种未完成形态,故犯罪的未完成形态排除了过失犯罪的适用。我国刑事法典中涉及的犯罪构成过程的未完成形态是特指故意犯罪的未完成形态。

　　一、犯罪未完成形态的概述

　　犯罪的未完成形态是犯罪的特殊形态,犯罪的完成形态是刑法分则规定的犯罪的基本形态。犯罪的未完成形态,都是犯罪行为在向完成形态发展的过程中,由于某种原因而停止下来所表现的形态。

　　刑法分则规定的犯罪构成都是以一行为既遂为模式的,既遂犯罪是为犯罪的完成形态。在犯罪行为实施过程中,不是所有犯罪行为都能得以顺利实施,也不是所有犯罪人都能顺利实现预期的目的。有的人为了实行犯罪而准备工具、制造条件,但自己又主动放弃了或由于意志以外的原因未能着手实行;有的人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因而未能得逞;有的人在犯罪过程中,自动地放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。相对于犯罪既遂而言,这些情况在刑法总则中被称为犯罪的未完成形态,依次分别被称为:犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。犯罪的未完成形态只能出现在犯罪的过程中,在犯罪过程以外出现的某种状态,不可能形成犯罪的未完成形态。例如,陈某因与蔡某有仇,产生了杀害蔡某的犯意,但经过反复考虑后打消了杀害蔡某的犯意。由于刑法不惩罚思想犯,仅有犯意并不能构成犯罪,故犯意的产生不是刑法上的行为,其不受刑法的评价。因此,陈某打消杀害蔡某的情形,不属于犯罪的未完成形态。再如,张某盗窃了李某的财物,数日后自动将所盗财物返还给李某。这也不属于犯罪的未完成形态,而是既遂后所实施的行为。

　　犯罪的未完成形态是在犯罪过程中由于外部或内部的原因而转化为犯罪停止的状态,这种停止不是暂时性的停顿,而是结局性的停止。因此,犯罪的未完成形态,是静止的犯罪行为状态,而不是运动的犯罪行为状态。就同一犯罪行为而言,出现了一种未完成形态后,不可能再转化为另一种犯罪形态。且犯罪的未完成形态不是就犯罪行为的某一部分而言,而是就已经实施的犯罪行为整体而言。所以当然排除一个人实施的一个犯罪中一部分是此犯罪形态,而另一部分是彼犯罪形态的论断。

　　犯罪未完成形态只能存在于故意犯罪中,过失犯罪没有犯罪目的,犯罪嫌疑人被告人是因疏忽大意或者轻信可以避免而导致危害结果的发生,所以不可能为犯罪实施预备行为。以危害结果的出现为成立要件的过失犯罪排除了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。由于过失犯罪没有未遂,也没有必要肯定其有犯罪既遂。所以,对于过失犯罪而言,只有成立与否的问题,而没有既遂与未遂的问题。间接故意犯罪由于犯罪嫌疑人被告人主观方面对结果持的是放任的态度,也不可能为犯罪准备工具、制造条件,在没有发生危害结果的情况下,也难以认定行为人有间接故意,所以间接故意犯罪也不可能有犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态。因此在犯罪领域中只有直接故意才存在犯罪未完成形态。

　　犯罪的未完成形态是犯罪的特殊形态,犯罪的完成形态是刑法分则规定的犯罪的基本形态。犯罪的未完成形态,都是犯罪行为在向完成形态发展的过程中,由于某种原因而停止下来所表现的形态。

　　故意犯罪是一个过程,其中又存在不同阶段。阶段是与过程密切相连的概念。过程是事物状态发展变化连续性在时间、空间上的表现。犯罪过程大体上可以分为犯罪预备阶段与犯罪实行阶段。犯罪的着手是实行阶段的起点,犯罪行为的终了是实行行为完成的标志(不等于既遂标准)。犯罪预备阶段与犯罪实行阶段密切相连,前者是为后者做准备的阶段,后者是前者的发展。处于预备阶段的行为是预备行为,处于实行阶段的行为是实行行为。只有在实行行为终了之后,才可能出现犯罪的完成形态;而犯罪的未完成形态,既可能出现在预备阶段,也可能出现在实行阶段。

　　二、 当今两大法系犯罪未完成形态的差异

　　当今世界两大法系国家刑法对于因预备犯、未遂犯和中止犯都有规定。作为西方国家的两大法系,大陆法系和英美法系在总的指导思想和基本原则方面,都是一致的,但由于产生的历史背景不同,体现的哲学倾向不同,两大法系在法律渊源、适用法律技术、法典的编纂以及法律的术语等方面仍存在较大差别。两大法系之间的这些异同,必然在刑法关于犯罪未完成形态的规定中反映出来。

　　大陆法系国家的刑法和英美法系国家的刑法都没有规定预备犯概念,表明两大法系国家的刑法对预备犯原则上是不处罚的,这符合两大法系刑法的罪刑法定这一基本原则。大陆法系国家刑法处罚预备犯主要采取列举性规定方式,即在刑法总则中规定处罚预备行为以法律有特别规定者为限,又在分则中规定何种犯罪的预备应受处罚或者直接在刑法分则中规定处罚具体犯罪的预备行为。大陆法系国家的刑法对预备犯的处罚范围是比较窄的,大多数大陆法系国家的刑法对于预备犯的处罚规定只有少数几个罪行。英美法系国家刑法对预备犯的处罚规定则有三种立法模式:第一种模式与大陆法系国家的立法模式相同也是通过列举的方式规定处罚特定的预备犯;第二种模式是通过规定共谋罪。广泛地处罚共同犯罪中的早期预备行为。这种立法模式,可以认为是一种特殊的概括性规定方式。采用此种立法模式的国家有英国、美国、加拿大等国;第三种模式是通过模糊纯粹预备行为和未遂行为的界限,来夸大未遂犯的范围,从而巧妙地将一些预备行为纳入刑法的视野。

　　对于未遂犯的存在范围,大陆法系国家的刑法在总则中都给未遂犯下定义,在立法模式上,一般采取综合性规定方式,即在刑法总则中规定重罪的未遂均予处罚,轻罪未遂处罚由分则条文规定。通过对未遂行为的严格限定,较好的贯彻了罪行法定这一基本原则。英美法系国家刑法对未遂犯也有规定,在采用制定法的英美法系国家,通过成文法典对未遂行为进行规定,而未采用制定法的国家,则往往通过判例对未遂犯加以认定。英美法系国家对未遂行为的处罚,则有两种模式:第一种模式是列举性规定方式,即在刑法总则中规定处罚未遂以法律有特别规定者为限,又在分则中规定何种未遂行为应受处罚。第二种模式是概括性规定方式,即在刑法中用一章或一条专门规定未遂犯的概念及其处罚原则,在其他各章具体犯罪中则不作具体规定。

　　两大法系国家刑法对中止犯存在范围的规定也有所不同。大陆法系国家的刑法对此有两种规定:第一种规定是把犯罪中止作为犯罪未遂的一种来对待。由于犯罪中止发生犯罪未遂阶段,因此,中止犯的存在范围与未遂犯存在的范围是一致的。在犯罪预备阶段的中止行为无必要加以犯罪化从而成立中止犯。第二种规定,是在把犯罪中止看作是与犯罪未遂(狭义的)相并列概念的国家,中止犯较未遂犯(狭义的)存在范围要广泛得多:它存在于一切故意犯罪中。在这种情况下,中止犯是可以发生在预备阶段的,换句话说,犯罪预备阶段的一些中止行为亦有必要加以犯罪化(不处罚或免予处罚又是另一回事)。英美法系国家中,制定法国家和判例法国家,对中止犯存在范围的规定都采用未遂犯存在范围即中止犯存在范围的方式。

　　三、我国犯罪未完成形态的规定

　　(一)犯罪预备

　　1、犯罪预备的概述

　　我国刑法典第22条规定: “为了犯罪,准备工具,创造条件的,是犯罪预备;对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”从我国刑法典对预备犯的规定可以看出,我国的刑法对预备犯原则上是处罚的,但是从刑法典引申出来的定义以及预备犯的特征我们可以看出,事实上,犯罪预备难以准确把握,加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性,因此没有必要对一切故意犯罪的预备行为追究刑事责任,否则对与罪行法定的原则将是名不符实了。刑法第22条第二款之规定“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”与罪责刑相适应原则也有相悖之处,尚有不妥,我认为改为“应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,这样更能体现我国的刑法政策。　

　　根据刑法第22条第1款的规定,作为一种未完成形态的犯罪预备,是指为了犯罪,准备工具,制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。据此,犯罪预备具有以下四个特征:

　　(1)主观上为了犯罪

　　成立犯罪预备,要求行为人主观上为了犯罪。从犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系来看,这里的“为了犯罪”实际上是指为了实行犯罪,即为了实施犯罪的实行行为。为了犯罪,包括为了自己实行犯罪(理论上称为自己预备罪)与为了他人实行犯罪(理论上称为他人预备罪);为了犯罪,不是一种独立的罪过,但表明行为人具有明确的犯罪故意,因为行为人在具体的犯罪故意支配下,才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件;为了犯罪,表明行为人在具备犯罪故意的前提下,认识到自己的预备行为是为实行行为服务的,认识到预备行为对危害结果的发生起促进作用;为了犯罪,表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为,因而与犯意的形成、犯意的表示具有本质区别。

　　(2)客观上实施了犯罪预备行为

　　预备行为是为犯罪的实行创造便利条件,以利于危害结果顺利实现的行为,这种行为是整个犯罪行为的一部分,如果不是由于某种原因停顿下来,预备行为就会进一步发展为实行行为,从而导致危害结果发生。所以,一方面,预备行为已经对刑法所保护的社会关系构成了威胁。另一方面,预备行为只是为实行行为创造便利条件,因而不可能直接造成实行行为所要造成的危害结果。

　　总的来说,预备行为是为实行犯罪制造条件的行为,但刑法将预备行为规定为两类,即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为,只因是最常见的预备行为,故刑法予以特别规定。准备工具,即准备实行犯罪的工具,主要表现为:购买某种物品作为犯罪工具;制造犯罪工具;改装物品使之适应犯罪需要;租借他人物品作为犯罪工具;盗窃他人物品作为犯罪工具等。制造条件,是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为,如调查犯罪场所与被害人行踪,出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来,诱骗被害人前往犯罪场所等。

　　(3)事实上未能着手实行犯罪

　　犯罪预备必须在预备阶段停顿下来,事实上未能着手实行犯罪。未能着手实行犯罪包括两种情况:一是预备行为没有完成,因而不可能着手实行犯罪;二是预备行为虽已完成,但由于某种原因未能着手实行犯罪。若已经着手进行了犯罪,则超出了犯罪预备的范围,则是犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂考量的范围。

　　(4)未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因

　　犯罪预备在预备阶段停顿下来,未能着手实行犯罪,必须是由于行为人意志以外的原因所致。如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪,则不成立犯罪预备,而成立犯罪中止。

　　2、犯罪预备与犯意表示的区别

　　犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法,将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是:表示人具有真实的犯罪意图;表示人用口头、书面、手势或者其他可以使人知晓的方法向他人表露犯罪意图;犯意表示是犯意的单纯流露,不能为犯罪制造条件。

　　犯罪预备行为与犯意表示的最本质区别在于:犯罪预备行为是准备工具、制造条件,为实行犯罪起促进作用的行为,因而对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁;而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用,只是单纯流露犯意的行为,对刑法所保护的社会关系没有构成现实的威胁。

　　根据罪刑法定这一原则,犯意表示不受到刑法上的评价,而犯罪预备则受到刑法的评价。

　　3、预备犯的刑事责任

　　根据刑法第22条第2款的规定,对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。显然,预备犯应当负刑事责任。但由于预备犯还没有着手实行犯罪,没有造成犯罪结果,其社会危害性通常小于既遂犯的社会危害性,故对于预备犯,可以从宽处罚。“可以”是授权性法律规范的表达方式,具有允许、许可的意思,但同时也表明了刑事立法的倾向性意见。因此,在一般情况下,对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。至于究竟是从轻处罚还是减轻或者免除处罚,应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。主要应考虑的情节有:犯罪预备行为是否已经完成,犯罪预备行为本身能否导致实行行为造成重大危害结果,犯罪预备行为所反映的行为人主观恶性的大小等。在特殊情况下,如行为人准备实行特别严重的犯罪、手段特别恶劣时,也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。

　　(二)犯罪未遂

　　我国刑法第23条的规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子愈志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此,犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为,由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

　　1、关于犯罪未遂的概念

　　关于犯罪未遂形态的概念,主要有两种主张:一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,但由于意志以外的原因或障碍,而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态,以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中,认为只要犯罪行为已经实施,无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的,都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因,将犯罪未遂分为两类:行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的,是障碍未遂;行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的,是中止未遂。

　　我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字,采用法国模式对犯罪未遂作了规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”一般认为,这是立法对犯罪概念所作的规定,称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。

　　对此并无大的分歧,不过:第一,刑法对犯罪未遂的规定,只是突出了犯罪未遂的主要特征,以形式逻辑的概念标准衡量,并非严格意义上的概念,至少,它缺少被定义项,外延也不周延;第二,由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中,过失行为无“着手实行”可言,并且过失行为与间接故意行为一样,尚无分则规定的危害结果发生,则不构成犯罪,自无犯罪形态可言,因此,在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围,才能使概念周延。

　　2、关于犯罪未遂的性质

　　犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态,这是犯罪未遂的性质问题,对此,各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响,我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究,从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”,至今为止,这一定论已无人再持异议。

　　3、关于犯罪未遂的分类

　　犯罪未遂的分类,又称犯罪未遂的表现形式,即以一定标准,把犯罪未遂分为若干类型。

　　我国理论界通行的划分标准有两种,一是以危害行为是否实行终了为标准,将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。这种标准看似简单明了,但其自身建立的标准是什么,却引出了不同认识。在八十年代,即有绝对的主观说、客观说和折衷说三种观点。前者主张,行为是否实行终了,应以行为人自己的认识为判断标准;客观说认为,行为是否实行终了,是一个客观实际,故应以行为是否足以或已经危害为判断标准,后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准。这一概括,有失准确,因为:第一,它不符合客观说主张者原义:第二,人的认识都属于主观意识范畴,并不因认识主体的多寡而改变其主观色彩。也就是说,认识是否客观,不取决于它是个人的认识还是一般人的认识。客观说还有“法律规定说”,主张犯罪分子已经实行了法律规定的全部行为的是实行终了,否则为未实行终了。

　　折衷说主张,行为是否实行终了,应按照主客观相统一原则,艰苦既要考虑行为发展的客观情况,又要顾及行为人的主观认识:此说不能解决的问题是:当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时,究竟考虑和顾及哪一端?

　　修正的主观说在坚持主观说的基础上,对主观说提出了限制性条件,即“犯罪构成行为要件范围内的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内,行为是否终了,应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。”

　　折衷说昙花一现,未产生什么影响;绝对主观说的提出者仍坚持原来的观点,并有一定影响。主观说从本质上讲是合理的,因为实行行为是受行为人主观意志支配的。但绝对主观说走向的极端是脱离犯罪构成客观要件,在实践中也可能给行为人留下不当辩护的余地,而修正的主观说较周全地解决了这个问题,因而被广为采用,几成通说。

　　二是以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准,将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。依此划分,能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪既遂,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事实错误,其行为不可能实现犯罪既遂。有的学者进一步将不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。前者指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具,以致犯罪未遂;后者指由于行为人的错误认识,使犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属性,以致犯罪不能既遂。

　　不过,何以判断“能”与“不能”,首先就是一个待证的问题。国外对此有主观说和客观说的不同见解,我国大陆却鲜见对这一判断标准的分析。

  　有的学者认为,区分能犯不能犯的标准(依据)主要是根据犯罪手段、工具的实际情况,如果能够实现预期的犯罪目的,是能犯未遂,否则就是不能犯未遂。

　　有的学者认为,判断实行行为在客观上是否具有完成犯罪的可能性,一是要看行为人所采用的犯罪手段;二是要看行为人所使用的作案工具;三是要看犯罪对象存在与否及其所处的空间位置;四是要看犯罪时的具体环境。若从以上方面能够证明,当行为顺利发展时就必然会产生预期的犯罪结果,就可认定这种行为具有完成犯罪的现实可能性。

　　上述观点均富有见地,但后一观点明显更为全面,由于提供了具体的判断依据,司法实务认定就方便多了。只是心存一点疑问:从逻辑技术上讲,它们似乎都只是判断标准的要素而不是标准本身,并且角度不同,不符合逻辑学关于概念的划分,必须采用同一标准的原则。我觉得,如果这一划分能够成立的话肉能犯未遂与不能犯未遂的划分结果及其含义,归纳出“以有工具或对象上特定的认识错误作为区分能犯未遂和不能犯未遂的标准”,在逻辑上应当是成立的。依此标准,如果因工具认识错误或对象认识错误实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的,为不能犯未遂;因工具认识错误或对象认识错误以外的原因导致实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的,为能犯未遂。除上述两种划分外,理论界还有一种不引人注目的划分方法,即以未得逞的原因为标准,将犯罪未遂分为障碍未遂和错误未遂。凡因客观外界不利条件的阻止而引起的未遂为障碍未遂,凡因行为人对与完成犯罪有关的事实认识错误而引起的未遂为错误未遂。认为这种划分既能明确“意志以外的原因”的涵义及其与犯罪未遂的关系,又能揭示出犯罪未遂的社会危害性及其程度。我认为,这一划分方法的实务中的运用结果,恰恰能提供证明这一划分无法实现其意义的例证。比如:某甲潜入银行正准备窃走柜台下的一只“钱箱”时,听到有脚步声临近,只好空手逃走;随后某乙潜入,窃走该“钱箱”,回去才发现“钱箱”里全是账本。在这样的例子中,欲比较出甲、乙二人盗窃行为的危害程度,实在令人难以想象。

    4、关于未遂行为负刑事责任的范围

　　这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的。先来看看在上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上,有三种不同的观点。

　　主观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外,则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

　　客观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意,如果没有发生结果的客观危险性,也不能作为未遂犯罪予以处罚。

　　折衷未遂论主张:未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观故意。

　　犯罪未遂的危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。因为,它较之犯罪预备,已实施了某一犯罪构成的实行行为,直接威胁到犯罪客体,并可能引起危害结果的发生;而较之犯罪既遂,实际危害结果又未发生。尽管如此,犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任,大陆刑法总则第23条第2款规定:“对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定:“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时,犯罪未遂方予处罚,但另有规定者除外。二、犯罪未遂,以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之系明显不能者,或犯罪既遂所必备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚。”

　　有的学说指出:“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定,不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑,而应对之作辩证的理解,犯罪未行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的,乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”对此,至今未见不同意见。

　　这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言,对能犯未遂应当追究刑事责任,包括定非和处罚,但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言,其实行行为缺乏足够的社会危害性,不能称为危害行为,行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提,用构成要件说,它不是欠缺要件要素问题,机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益,与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系;用目的说、结果说分析,结论也一样,所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理,也谈不上犯罪未遂。换言之,不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”,而应称为“未遂行为”,与之想对应,“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为(可罚的未遂),不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为(不可罚的未遂或未遂行为)。推而言之,对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为,都不应以犯罪论处,即使有必要宣告其为犯罪,也不应当处罚。

　　这一划分不公在理论上是必要的、可行的;在实践中也同样如此。除了能更好地解释间接故意犯罪没有犯罪未遂的依据外,在《刑法》分则中,大量犯罪的构成要件以达到较大数额或具备其他严重情节为必要,理论上称之为情节犯(数额乃情节之一,故数额犯属于情节犯之概念);一些犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要,理论上称之为结果犯;个别犯罪的构成以发生严重危险为必要,理论上称之为危险犯。这些犯罪均有可能发生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或对象不能犯情况下,实行行为根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性,也根本不具备这样的理论可能性,如盗窃贫寒人家未得财物(情节犯),用白糖当砒霜投毒杀人(结果犯)、用兑水过多的酒精放火而火熄灭(危险犯)等。诚然,用情节犯原理也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题,但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪、只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论,而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突。

　　如果承认“未遂行为”这一概念,换言之,在立法上将不能犯未遂明确规定为免责事由,那么,这种冲突即可消灭于无形当中,“未遂行为”之说,也正好可以作为“不能犯不追究”的注解。

　　在能犯未遂的情况下,实行行为的,若无障碍因素发生,将使“满足法定的情节、造成实害的结果、发生严重的危险”成为现实,社会自不待言,故应称之为犯罪未遂,即使发生放火而天降大雨之情形,其危害程度也与放火后巧遇消防队就在现场附近得以迅速灭火无异,具备充足的可责罚性。

    犯罪未遂具有以下三个特征:

　　1、行为人已经着手实行犯罪。即行为人已经开始实行刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。

　　2、犯罪未完成。即行为人在着手实行犯罪后犯罪“未得逞”,或者是法定的犯罪结果没有发生,或者是法定的犯罪行为未能完成,或者是法定的危险状态尚未具备,犯罪未达到既遂形态。

  　3、犯罪未完成是犯那分子意志以外的原因所致。即由于出现了足以阻止犯罪意志及犯罪活动的因素而迫使犯罪活动在着手进行后停止在未完成状态。

  　我国刑法学者关于“着手”有诸多不同理解,但较有影响的两种观点是:其一,认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”其二,认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”此两种观点并无本质上区别,都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释,没有考虑行为人行为时之主观意念,因而具有一定局限性。另外,由于刑法分则规定了诸多具体犯罪,而且同一具体犯罪的行为方式也不完全相同,如同样是杀人,不同的行为人会采用不同的方式杀人;同样是抢劫,不同的人会选择不同的抢劫对象和方式。因此,在认定行为人是否着手实行犯罪时就更加难以进行判断,有必要对“着手”做进一步的解释。

    (三) 犯罪中止

    1、 我国刑法中的犯罪中止沿革

    据学者们考证,自唐律以来,我国刑法中已经有了近似现代刑法中区分犯罪预备、犯罪未遂和犯罪既遂的规定,却惟独未有犯罪中止形态和处罚的明确表述。直至清朝末年,20世纪初叶,著名法学家沈家本受命主持修律时,由其主持修订的《大清暂行新刑律》第18条规定:犯罪已着手而因己意中止者,准未遂犯论,得免除或减轻本刑。这一规定系模照德、日刑法将中止犯规定为未遂犯中的一种特殊形式,而未将其规定为一种独立的犯罪未完成形态。

    建国后,1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中首次提出了“中止犯”的概念,该大纲第14条第2款规定:“犯罪未完成,系因己意中止行为或防止结果之发生者,为中止犯,免除处罚。”1954年《中华人民共和国刑法指导原则》草案第6条规定:“不论什么犯罪,在实行犯罪过程中,自动中止犯罪行为的继续进行和有效地阻止了犯罪结果发生的可以免除处罚。”该条规定将犯罪中止限定于“实行犯罪的过程中”,这一点于德日刑法的规定极其相似。1957年《中华人民共和国刑法草案》第22稿第21条规定:“在犯罪过程中,自动中止犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的是犯罪中止。对于中止犯,应当免除或减轻处罚。”我国1979年刑法第21条关于犯罪中止的规定与57年刑法草案第22稿的规定无任何差别。1997年3月14日八届人大五次会议修订后的刑法第24条对1979年刑法第21条做了两处修改:一是对犯罪中止的构成要件,将“在犯罪过程中,自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止”。改为“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生的是犯罪中止”。新刑法中的上述改动,避免了在同一法条中相同词语语义上的不一致,从语言学上讲无疑是成功的。二是对中止犯的处罚,由笼统地规定应当“免除或者减轻处罚”修改为“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚”。这一规定既是我国司法实践经验的总结,同时也使司法实践中对中止犯的处罚有了更明确的标准。

    2、犯罪中止成立要件

    我国刑法第24条规定,“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止;对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”

    由此可见,犯罪中止存在两种情况:一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下,自动放弃犯罪;二是在实行行为实行终了的情况下,自动有效地防止犯罪结果的发生。这两种类型的犯罪中止的特征略有不同。

   (1)、自动放弃的犯罪中止,必须同时具备以下三个特征:第一,时间性。必须发生在犯罪预备、犯罪实施或者犯罪行为实行终了但犯罪结果尚未发生的犯罪过程中。如果犯罪结果已经发生或者犯罪既遂,就不可能成立犯罪中止,而只能作为某一犯罪的从轻情节。第二,自动性。即犯罪分子是出于自己的意志而自动放弃了自认为当时可继续实施的犯罪,这是犯罪中止的本质特征。第三,彻底性。彻底性,即行为人完全打消了犯罪意力,而不是等待更好的机会下手。

    (2)、自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止作为犯罪中止的一种特殊类型,自然也需要具备上述不同类型的犯罪中止所必须具备的时间性、自动性、彻底性三个特征,这可以说是所有犯罪中止形态均应具备的共性。但是,由于这种特殊类型的犯罪中止所面对的犯罪已经实行到了相当的程度,已实施的行为有可能产生既遂形态的犯罪结果,从犯罪中止的形态的立法目的出发,就不能不对这种特殊犯罪情况下成立犯罪中止再提出特殊的要求。因而这种特殊犯罪中止类型在上述三个特征之外,就要求再具备“有效性”的特征,即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生,使犯罪未达既遂状态而停止下来。这一“有效性”特征鲜明地贯彻和体现了犯罪中止制度尽力减少已经开始进行的犯罪之社会危害程度的立法旨意。

    根据犯罪中止的有效性特征的要求,在已经实施的犯罪行为有可能产生既遂的犯罪结果的情况下,行为人要成立犯罪中止,仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还是不够的,除此之外,他还必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果的发生,而且这种防止行为必须奏效,实际上阻止住即避免了既遂犯罪结果的发生,这样才能成立犯罪中止。如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施,但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生,或者该犯罪结果未发生是由于其他原因所致,则不能认定行为人成立犯罪中止,而应认定为犯罪既遂或者犯罪未遂。

    我国刑法对犯罪中止的有效性之特征的规定,规定了只有行为人自己采取有效措施阻止犯罪结果的发生,才构成犯罪中止,并未对第三者协助行为人一起有效地阻止犯罪结果的发生是否也成立犯罪中止这一问题做出规定,当司法实践中遇到这类问题时往往以该犯罪结果的未发生是由于其他因素所致,不能认定为犯罪中止,而认定为犯罪未遂,这样刑事政策中的对于中止犯以宽大处理,鼓励更多的人中止犯罪带来不利的一面,同时也会阻断给行为人架设后退的黄金桥。

  　3、几种特殊情况的中止的认定

    (1)间接故意犯罪中有无犯罪中止问题。

    对这个问题,我国刑法学界鲜有持肯定态度者,理由是“间接故意犯罪由其主客观特征所决定,不可能存在未完成犯罪的预备、未遂和中止这些犯罪停止形态。先从主观方面分析:间接故意犯罪主观要件的特点,是表现为对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持'放任'的心理态度,即听之任之,发生与否都可以的心理态度,根本谈不上对完成特定犯罪的追求,也就谈不到这种追求的实现与否。而犯罪的预备、未遂和中止形态的行为人,原本都存在着实施和完成特定犯罪的犯罪意志与追求心理。可见,间接故意犯罪主观上的放任心理是不符合犯罪未完成形态的主观特征的;再从客观方面考察:犯罪未完成形态,由于行为人完成犯罪的意志以外的原因的阻止或者行为人自动放弃犯罪意志,而使犯罪停止在未完成的状态下。间接故意犯罪由其主观放任的心理的支配,而在客观方面不可能存在未完成特定犯罪的状态,因为客观上出现的此种状态或彼种结局都是符合其放任心理的,因而这种案件是应以行为的实际结局决定定罪问题。这样间接故意犯罪里也就没有了犯罪未完成形态存在的余地”。但也有学者认为“间接故意犯因无犯罪意图可言,若认为犯罪中止是指犯罪人放弃了犯罪意图,自然不发生间接故意犯中止犯罪的问题。但所谓中止犯罪,应理解犯罪人对其先前犯罪心理的否定,而不应限于犯罪意图。故倘若犯罪人在放任心理支配下导致某具体法益处于危险状态,不采取措施必然导致危害结果发生时,若犯罪人此时心生悔悟,遂采取措施避免了犯罪结果发生的,应认定成立犯罪中止。如:行为人在山上打猎时,看到野兽旁边有牧童贮立,基于一种放任心理,行为人开枪朝野兽射击,结果竟将牧童打伤,生命垂危,此时行为人积极采取抢救措施,将牧童送至医院抢救,而使其脱险的。若否认间接故意可成立中止犯,故对行为人只能视为无罪。这样处理显然宽纵了不法行为人。故愚以为我国刑法界通说在间接故意犯罪可否成立中犯罪中止问题上所持观点不妥。”如果肯定论者同意我国刑法理论对放任心理态度的界定,则其观点是难以成立的。理由是: (1)间接故意放任心理所认识到的可能性应当是“全方位”的,即“明知”的是可能发生这种结果,也可能发生那种结果,也可能不发生任何结果,这都在其认识之中。正因为如此,在没有发生一定结果之前,行为人在实施其“放任”行为而没有发生任何结果的情况下,其行为还不能说就是犯罪行为,何以认为其心理活动就是间接故意的犯罪心理?又根据什么事实可以得出在发生伤害结果时,实施的抢救行为是对“其先前犯罪心理的否定”?(2)理论和实践中,间接故意犯罪的成立是就所发生的结果被认为是“放任”发生的结果。只有在该种情况下的心理态度,其犯罪心理的间接故意的“放任”心理才能成立。论者如何得出行为人在实施行为时,那时那刻的心理活动就是“杀人”的间接故意,而不可能是“伤害”的间接故意?或者既不是“杀人”的间接故意,又不是“伤害”的间接故意?间接故意犯罪其放任心理的界定,是就其已经发生的结果而言是“放任”发生的,即最终的结局是何种犯罪结果,该结果才能被认定为“放任发生的结果”。就肯定论者的例子而言,结局是被害人伤害的结果,应当构成的就是出于间接故意的故意伤害罪,如何能够得出“如果行为人不是作为故意杀人罪的犯罪中止来认定就是被认定为是无罪的”这种荒谬结论呢?(3)按照论者的观点,行为人不犯罪或者放弃犯罪的心理“是对其先前犯罪心理的否定”,而所谓的犯罪心理,作为“罪过”的同义语,是应当包括故意犯罪心理和过失犯罪心理在内的。既然认为否定的是前一犯罪心理,是否也可以理解包括否定过失的犯罪心理,如此,过失犯罪理所当然也应当存在犯罪中止形态,能够得出这样的结论吗?显然论者对此是持否定态度的。综上所述,笔者认为肯定说的观点于法于理都是难以成立的。

    (2) 放弃能够重复实施的侵害行为的定性问题。

    在一般刑法论著中,对放弃重复侵害行为下定义的不多见,通常是就下列情况而言:“行为人射杀一人,第一次没有射中,仍有第二次第三次射杀的可能,但行为人却放弃了继续射杀的行为。”对此是定犯罪未遂还是定犯罪中止刑法学界意见不一。我们认为,在讨论放弃重复侵害行为是属于犯罪未遂还是属于犯罪中止之前,应先搞清楚其成立条件及其特征:一是客观上,首次实施的侵害行为未能发生预期的危害结果,同时必须存在着继续实施犯罪行为的可能性。这里所谓的“继续实施犯罪行为的可能性”,是指既包括继续利用和使用犯罪工具和方法的可行性,也包括再度重复实施行为的环境的可能性。利用和使用工具或方法的可行性,即是指行为人使用的犯罪工具和方法,具有较大杀伤性且能够反复予以利用,如使用枪支、匕首、大刀,采取刀砍、斧剁等犯罪方法。只要行为人采取的犯罪工具、方法具有实施一次侵害即足以达到犯罪既遂可能性的,均可能存在放弃重复侵害行为问题。所谓再度重复实施行为的环境的可能性,是指在客观上存在继续实施犯罪行为的客观环境和条件,如侵害对象、时间、空间、无关系的第三人以及行为人本人生理等条件,不存在足以影响行为人继续实施犯罪行为的情况。二是主观上,放弃重复侵害行为的行为人必须清楚认识到自己本来是可以重复侵害,继续实施犯罪行为而不再继续实施。这里的认识,应当全面包括了诸如对侵害对象,犯罪工具和造成危害后果的大小等事实的认识,只有在这种认识下而放弃本来可以重复,继续实施的犯罪行为,才有放弃重复侵害行为发生的可能。如果行为人是由于某种认识错误而所谓的放弃重复侵害行为,一般都不可能构成重复侵害行为,而应当按照主观上的认识错误的理论和实践来对待。同时,这里的行为人的认识,理应包括行为人认识到自己的犯罪行为还没有完成这一事实而自动放弃重复侵害行为,如果行为人不管是正确或错误地认为自己所实施的犯罪行为已经完成,那么,行为人既不可能继续进行犯罪,也不会发生放弃重复侵害的问题。

    从放弃重复侵害行为的这些条件和特征出发,我们认为,放弃重复侵害行为应当属于犯罪中止而不是犯罪未遂,理由有三:第一,放弃重复危害行为完全符合自动中止的条件。我国刑法规定的犯罪中止具有自动性、时间性、有效性的条件。放弃重复侵害行为是以侵害行为有重复的可能性和现实性为条件的,在没有外力的情况下而放弃重复侵害行为,无论从什么角度看,自动性是十分明显的。同时,从时间上看,放弃重复侵害行为是发生在犯罪实行阶段,是犯罪行为尚未实行终了的过程中。另外,从犯罪中止所要求的有效性和彻底性上看,行为人是在实施一个或数个行为而未达到结果时,在可以继续重复侵害行为的情况下彻底放弃侵害行为的完成或有效地防止犯罪结果的发生。可见,放弃重复侵害行为与犯罪中止的条件是完全吻合的。第二,犯罪重复侵害行为是在出于一个犯罪目的的支配下可能实施数个同态动作之间所形成的统一连续过程。我国刑法分则中所规定的某个具体犯罪行为,往往不是指的一个动作而是数个动作的过程,或曰数个动作的连续与统一,既然如此,在这种作为一个整体的犯罪行为的过程中,如果行为人自动放弃可以重复的侵害行为,并有效防止犯罪结果的发生,视为犯罪中止无须置疑。而认为放弃重复侵害行为属于犯罪未遂的话,就等于把动作的过程分割了开来,就有可能造成打一枪未逞为一个杀人未遂,打二枪未逞又为一个杀人未遂,照此推理,如果数弹都未逞,则要构成数个杀人未遂了。这显然是荒谬的。第三,承认自动放弃重复侵害行为是犯罪中止,从司法实践的角度看也是必需的。如果将其视为犯罪未遂,就可能使犯罪人觉得第一枪未射中,但自动停止下来还是犯罪未遂而不是犯罪中止,还不如继续犯罪,如果最终仍未能杀死被害人也还是犯罪未遂。而事实上,这两种未遂在主观恶性上是具有本质区别的。如此做不利于贯彻我国关于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神,不利于区别对待犯罪人,也违背罪刑相适应原则,不利于打击犯罪,更不利于阻止犯罪减少犯罪的危害性。

    (3)关于共同犯罪中部分成员中止犯罪的界定问题。

    有学者认为共同犯罪人中有一人或数人想成立犯罪中止,除了自己放弃犯罪行为外,还应说服其他犯罪人也放弃犯罪行为,或有效的防止犯罪结果的发生。因为从主观上讲,共同犯罪人之间存在犯意联系,从客观上讲,其犯罪行为相互支持,故每人对全体成员的行为都承担一定的连带责任。一人径自中止了犯罪行为,若其他人仍然将犯罪实施完毕,因为犯罪已达既遂,故对独自中止犯罪行为者也无认定为中止的法律依据。也有一些学者认为上述要求对欲中止犯罪的人来说过于苛刻,而主张只要犯罪人消除了因自己的参与而使其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响,即应认定成立犯罪中止。如:两人相约同去盗窃,一人入室盗窃,一人在门口望风,望风之人欲成立犯罪中止,只需在另一人入室前告知自己欲放弃犯罪,不在为其望风即可。再如,一人欲去杀人,另一人为其准备匕首,后者欲中止犯罪,只需将匕首取回即可。只要消除了自己的行为对他人完成犯罪形成的便利,便视为已脱离了共犯关系。笔者赞同后一种观点。但需要强调的是,对引起他人犯罪意图的人(如教唆犯,其他组织策划作用的主犯)而言,只要说服他人放弃了犯罪意图,或有效地防止了犯罪发生的,才能认定为犯罪中止。

    4、犯罪中止的几个注意事项

   (1)如果犯罪既遂了,意味着犯罪已经达到了完成状态,就不可能再成立犯罪中止。所以犯罪以后,赔偿损失、返还原物这样的行为,通常不能认定为犯罪中止。

   (2)如果犯罪过程中遭遇到意志以外的原因,归于未遂的,通常也就认为成立犯罪未遂而不认为是犯罪中止。

　(3)在犯罪中自动放弃可重复的加害行为依然成立犯罪中止。

    5、犯罪中止的刑事责任

    我国刑法第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除刑罚;造成损害的,应当减轻刑罚。”首先,中止犯应当负刑事责任。中止犯的行为符合犯罪构成,因此应当负刑事责任。我国刑法并非处罚中止行为本身。相反,中止行为是受到法律鼓励的行为,刑法追究中止犯的刑事责任是因为中止犯在中止之前的行为具有应当追究刑事责任的社会危害性。其次,对中止犯应当分别情况减免处罚。没有造成损害的应理解为没有造成任何损害;造成损害的应理解为造成一定危害结果,但没有造成行为人原本所追求的,行为性质所决定的犯罪结果。

    我国学者认为,对中止犯减免刑罚的根据来自三个方面:第一,从客观方面说,行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为,使得犯罪结果没有发生,客观上使行为人本欲既遂的犯罪危害性大为减低(相当于违法性减少说)。第二,从主观方面说,行为人自动否认放弃了原来的犯罪意图,这是没有发生犯罪结果的主观原因,表明行为人的主观恶性大为减少(相当于责任减少说)。第三,对中止犯减免刑罚,有利于鼓励犯罪人中止犯罪,促使犯罪人悬崖勒马,有利于及时保护合法权益,避免给合法权益造成实际损害(相当于刑事政策说)。因此,不能仅就一个方面说明中止犯减免刑罚的根据。认为中止犯减免刑罚的根据,是“行为已欠缺或不具备犯罪构成某些方面的要件”的观点,以及认为中止犯减免刑罚的根据是“已消除或减轻了行为的社会危害性”和“人身危险性的减少或消失”的观点,并不可取。因为在不具备犯罪构成某些方面的要件的情况下,以及在消除了社会危害性与人身危险性的情况下,不可能成立犯罪,也就不可能成立犯罪中止。

    三、我国犯罪未完成形态的完善

    我国刑法在对于犯罪未完成形态的规定上还有很多不足的地方有待完善,对此我们可以借鉴大陆法系国家的刑法之规定,将刑法规定的预备犯、未遂犯和中止犯存在的范围进行调整,将其限定在严重罪行中,避免刑事法规的“肥大症”,使刑法的规定更加科学;使侦查、检察、审判机关得以集中精力有效地对重大犯罪行为进行追诉和审判,使刑罚的功能得到有效发挥,同时也更是对罪责刑相适应这一刑法基本原则的体现。

    在刑法理论上,迄今还没有人给严重罪行下一个确切的定义,有的学者把其理解为严重的犯罪(或重罪),有的学者则把其理解为严重性质的犯罪。我以为,在理解何谓严重罪行的问题上,应从两种情形进行分析:第一,所谓“重”和“轻”乃是同质事物之间以一定的参照物进行比较所得出的结果,因此“重罪行”和“轻罪行”就是在同质事物即同种犯罪所作的划分结果。但是需要指出,这种划分只有在具有两个或两个以上的犯罪构成和数个相应的法定刑的具体犯罪中才存在。犯罪构成类型分为单一的构成类型和集合的构成类型。前者指具有一个犯罪构成和一个相应的法定刑的犯罪;后者是指具有两个或两个以上的犯罪构成和数个相应的法定刑的犯罪。在集合的犯罪构成中,有一个是基本的犯罪构成,其余的则为派生的加重构成或减轻构成。在复合的构成类型中划分重罪或轻罪,其目的在于防止非法跳档,出入人罪;随意降格,重罪轻罚。例如《刑法》第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”该罪就是集合的构成类型,前段是基本的犯罪构成,中段是派生的重罪构成类型,后段则是最重罪的构成类型。第二,不同犯罪比较中的“罪行轻重”,即严重罪行就是严重性质之犯罪。所谓严重性质的犯罪,包含双重意思:一是主观罪过严重的犯罪,即故意犯罪;二是行为侵害的法益重要,即犯罪侵害(威胁)的法益愈重要,犯罪的性质就愈严重。这两个方面就是我们判断是否严重性质之犯罪的基本依据,例如故意杀人罪、故意伤害(重伤)罪与侮辱罪、诽谤罪相比,就是“严重性质”的犯罪。

    法国刑法学者卡·斯特法尼指出:“对犯罪进行各种分类,根据都是法律,所有的分类均与法律紧密相关,因为的确犯罪的不同构成要件以及适用之刑罚的是法律。为了区分各种犯罪,《刑法典》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的刑罚,因此,凡是以‘法有规定’为依据对犯罪进行分类,归根到底,都可以归结为按照‘刑罚’进行为分类。”这里所说的“刑罚”就是立法者为不同犯罪构成所配置的法定刑。根据“刑罚”的配置轻重可以区分罪行的轻重。罪行重则法定刑重,罪行轻则法定刑轻,这是罪刑相适应原则的基本要求。

    关于我国确定罪行轻重法定刑的基点,我认为应当是3年,即凡法定最低刑为3年或3年以上有期徒刑的犯罪为严重罪行,反之便是轻罪行。我国《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。”第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年或3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这两条规定,就隐含着法定最低刑为3年或3年以上的犯罪为重罪行,反之则是轻罪行的结论。这一结论还可以从刑法的有关规定得到证明。例如《刑法》第16条第2款规定:“已满十四周岁未满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该八种犯罪是严重罪行(或者称为严重犯罪),而这八种犯罪除贩卖毒品罪基本罪的法定刑是3年以下有期徒刑外(但贩卖毒品罪的重罪、更重罪和最重罪的法定刑都是3年以上有期徒刑),其余七种犯罪的基本法定刑都在3年以上。刑法的这些规定表明,以3年法定刑作为基点来划分罪行轻重比较符合我国的实际情况。

    四、结语

    意大利刑法学家菲利曾说过“我纠正的一个一直被滥用的古老比喻,犯罪一直被比喻成是应当被刑法的堤围在中间的激流,否则文明社会就会被这种激流所淹没。我不否认刑罚是围墙犯罪的堤坝,但我断言这些堤坝是不会有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现,它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没;而且,我们的统计资料表明,当犯罪的萌芽已经生成时,刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”菲利的这段话,深刻地说明了刑罚手段的局限性。对一切故意犯罪的预备行为、未遂行为都加以犯罪化,更是与当今世界刑事立法潮流相悖。从世界范围看,绝大多数国家刑事立法都规定只处罚少数预备行为、未遂行为。因此,立法者应当对我国刑法中规定的犯罪未完成形态存在范围进行重新审视和确定。