【摘 要】附条件不起诉制度是我国新刑诉法的一项重要改革举措,是我国刑事司法人性化的一个重要体现,其目的是给犯轻罪、有悔罪表现的未成年人提供一个改过自新的机会,避免因短期羁押造成交叉感染,防止他们因为犯罪的印记而影响其工作、生活。充分体现了对未成年人实行“惩罚为辅、教育为主”的方针。但是附条件不起诉制度是刑诉法修订后设定的新制度,现实中具体适用问题需要进一步探讨。本文中,笔者结合实践,对附条件不起诉的适用、所附条件的设定、附条件不起诉决定的效果、帮教考察等方面进行探讨。

   【关键词】附条件不起诉 未成年人 条件 考察 决定

    附条件不起诉是指对一些犯轻罪的有悔罪表现的未成年人,人民检察院决定暂不起诉,对其进行监督考察,根据其表现,再决定是否起诉的制度。这是我国新修订的刑诉法对未成年人设定的一项新的诉讼制度。在我国,犯罪是一个极具道德评价意义的概念,一个人一旦通过法院判处有罪,也就意味着国家给这个人打上了罪犯的烙印,贴上了罪犯的标签。无论科处什么样的刑罚,或者通过程序和实体如何淡化,犯罪评价对于一个人的名誉、前途带来的负面影响都是巨大的,即使回归社会,这个污点也不会随之消失。再者,由于未成年人辨识能力差,在监管期间容易被交叉感染,进去时是“单面手”,刑满释放后可能成为“多面手”。附条件不起诉可以为犯罪嫌疑人提供一个在非监禁环境中改过自新、复归社会的机会,让一些具有悔罪表现的轻刑罪犯免予打上犯罪的烙印。《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。”但是法律是有局限性的,附条件不起诉制度也是有一定局限性的,具体的适用操作,需要在司法实践中慢慢完善。笔者试图结合办案实践,分析附条件不起诉制度的适用标准、条件设定考察中应注意的问题、附条件不起诉决定的效果、对附条件不起诉人的帮教管理等问题,推动附条件不起诉制度的规范。

    一、附条件不起诉的适用标准问题

   《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条对附条件不起诉的适用进行了明确的规定,笔者认为,要正确适用该制度,应该深入理解以下几个问题:

    (一)正确认定“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的含义

    根据刑诉法第271条的规定,“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”是适用附条件不起诉制度的一个关键条件。但是,这里的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”,应该认定为法定刑罚,还是认定为结合具体案情需要判处的刑罚?有学者称,刑罚分则中法定刑为一年以下有期徒刑的罪名有两条:一条是刑法252条的侵犯通信自由罪,另一条是《刑法修正案八》规定的危险驾驶罪。在实践中,可能判处一年以下有期徒刑的案件也是比较少的,这样写意义不大。但是,笔者认为,该观点混淆了法定的最高刑与可能判处刑罚这两个概念。《刑事诉讼法》规定附条件不起诉制度的目的就是为了给一些罪行较轻、有悔罪表现的未成年人一个回归社会、重新做人的机会。其立法本意绝对不局限于法定最高刑为一年有期徒刑以下刑罚的案件。在具体适用过程中,“可能判处一年以下有期徒刑”应该理解为根据具体案情,结合量刑标准的规定,可能判处一年有期徒刑以下刑罚。

    (二)如何理解“有悔罪表现”

    附条件不起诉决定作出后,被附条件不起诉人就要进入社会生活中。因此,犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危险性是我们必须要考虑的问题。而“有无悔罪表现”就是断定犯罪嫌疑人有无人身危险性和社会危险性的重要参考。根据刑诉法第271条之规定,未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起诉必须是“具有悔罪表现”的罪犯。有悔罪表现反映了一个人的主观恶性不深,可以从轻处理。但是,实践中如何准确认定罪犯是否具有悔罪表现并不容易。因为,趋利避害是人的本性,每个犯罪的人都会期望减轻处罚。一部分人会通过真诚悔罪来争取宽大处理,而还有一部分人则是期望通过掩饰罪行来逃避处罚,这些人表面上可能表现的非常有悔意,内心却并不一定悔罪。那么如何将真诚悔罪和只是“口头悔罪”分清楚呢?笔者认为,由于人的思想是无法直接看到的,只能通过人的言语表达和行为表现一致性来推定。实践中,可以从以下四个方面入手:

    1.是否如实供述自己的罪行。按照正常的思维,悔罪首先要认罪。而认罪就是要如实供述自己的罪行。比如如实供述自己的犯罪时间、地点、目的、起因、手段以及犯罪事实,特别是在主要犯罪事实和重要环节上不能够避重就轻。如果犯罪嫌疑人虽然嘴上悔罪,但是在供述时不老实供述犯罪事实,常常是顾左右而言他,捡一些无关紧要的事说,而对主要案情回避不谈,也不应该认定为有“悔罪表现”。但是,犯罪嫌疑人正常的辩解不能算是不如实供述自己的罪行。

    2.主动交代与案件有关联的人和事。与案件有关联的人和事,对于佐证案件事实起着非常重要的作用。一个真心悔过的人,在如实供述自己犯罪事实的同时,还应该全面、客观地供述与案件有关的人或事,比如同案犯、现场的证人、作案工具的去处等等,使案件形成证据链条,全面还原案情,以确保快速查清案件事实、准确定性案件。

    3.积极退赃和赔偿被害人损失。按照常理,如果损失是由自己造成的,就应该承担弥补损失的责任。一是要积极退赃,比如在抢劫、盗窃案件中,应该尽最大努力如数退还所得赃款赃物。二是积极赔偿被害人。对于造成被害人人身、财产损失的案件,犯罪嫌疑人应该积极救治被害人、主动赔偿因犯罪造成的被害人的经济损失。但是,在司法实践中,经常出现有的犯罪嫌疑人口头上表示愿意赔偿,但是却始终不作出赔偿的行为,这样也不能认定其有悔罪表现。因此,笔者认为,必须具有退赃或赔偿被害人损失的行为的才能认定为具有悔罪表现。

  　4.深刻认识犯罪的危害。犯罪嫌疑人必须认识到所犯罪行给他人、家庭及社会造成的严重危害,诚恳地向被害人赔礼道歉。

    (三)正确理解“符合起诉条件”

    根据刑诉法第271条规定,附条件不起诉的一个适用条件就是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件”。根据刑诉法第172条规定:“人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。”可见,附条件不起诉的案件必须是“犯罪事实清楚、证据确实充分”的案件。但是,如何认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”呢?在一般情况下,必须经过控辩双方质证,被法庭采用方可作为定罪的证据。而附条件不起诉却是不经过法庭质证而认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”。有学者称,检察机关附条件不起诉不通过法庭审理的质证,不能够合理地确定犯罪事实清楚、证据确实充分。笔者认为,认定犯罪嫌疑人的犯罪事实清楚、证据确实充分,法庭质证是一种方式,但不是唯一方式。根据新修订的刑诉法第38条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘拆、复制上述材料。也就说明,检察机关据以定罪的所有证据,在作出附条件不起诉决定前,辩护律师或者其他辩护人都可以查阅、摘抄、复制。同时,刑诉法第271条还赋予了公安机关、被害人、犯罪嫌疑人及其代理人对附条件不起诉决定提出异议的权利,如果三方中任何一方对于附条件不起诉决定有异议均可以通过法律途径提出。尤其是赋予犯罪嫌疑人绝对的异议权,犯罪嫌疑人如果对附条件不起诉决定提出异议,检察机关必须提起公诉。因此,上述措施足以监督检察机关认定“犯罪事实清楚、证据确实充分”的准确性。

    (四)正确认定附条件不起诉和酌定不起诉的适用

   　根据刑诉法第271条、第173条之规定,附条件不起诉适用于触犯刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚、符合起诉条件,但是具有悔罪表现的未成年人。酌定不起诉适用于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人。两者都是检察机关起诉裁量权的表现。主要区别有六点:一是适用主体不同。酌定不起诉是既适用于成年人,也适用于未成年人,而附条件不起诉只适用于未成年人。二是适用罪名不同。附条件不起诉只能针对刑法分则第四章、第五章、第六章规定的罪名,而酌定不起诉不限于该三章的罪名。三是对悔罪表现的要求不同。附条件不起诉要求犯罪嫌疑人必须有悔罪表现,而酌定不起诉不要求必须有悔罪表现,即使犯罪嫌疑人没有悔罪表现,符合条件也可以做酌定不起诉处理。四是稳定性不同。附条件不起诉是一种暂时性、临时性的决定,最终的结果可能是起诉,也可能是不起诉。而酌定不起诉则具有稳定性。五是救济方式不同。附条件不起诉赋予了公安机关、被害人、犯罪嫌疑人三方提出异议的权利。但是在酌定不起诉当中,并没有这方面的限制。六是刑期要求不同。附条件不起诉针对的是可能判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪。而酌定不起诉没有具体刑期要求,只是笼统的规定了犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

    有学者称:虽然附条件不起诉和酌定不起诉存在以上不同,但是在具体的适用过程中仍然可能存在重合的地方。笔者赞同这种观点。比如有的未成年嫌疑人触犯了刑法第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件但有悔罪表现,而且还符合刑法规定的不需要判处刑罚或者是免于刑事处罚的规定,比如胁从犯、立功、自首等等情形。笔者认为,由于附条件不起诉要有一定的考验期,要让犯罪嫌疑人承担一定的义务,对犯罪嫌疑人的行为有一定的限制。而酌定不起诉作出后程序上就相当于一种无罪认定。从这种意义上看,酌定不起诉的处理要轻一些。因此,遇到未成年人犯罪嫌疑人既符合附条件不起诉的条件,也符合酌定不起诉的条件时,应该先考虑酌定不起诉。但是对于在社会调查中发现未成年犯罪嫌疑人日常存在明显的不良行为的,应该适用附条件不起诉。

    二、附条件不起诉所附“条件”的设定

　“条件”一词在源于民法,在民法中可以理解“当事人以将来客观上不确定事实的成就与否,决定民事法律行为的效力发生或者消灭的附款”。附条件不起诉制度,是由检察机关对于犯罪嫌疑人设定一定的条件,以所附条件成就与否来决定检察机关起诉与否的一项制度。关键问题是检察机关以完成何种附加条件来最终决定不起诉,即犯罪嫌疑人应当履行何种义务,起到惩戒、警戒、教育和改造的目的。因此,条件选择是否恰当,是否有对犯罪有针对性,将直接决定最终目的的实现。

    笔者认为,能否正确设定条件,关键是要分清犯罪嫌疑人的犯罪原因、犯罪侵害的主要法益、需要纠正的主要行为等等,以使设定条件更具针对性。且设定的条件要做到三个有利于:一是有利于被附条件不起诉人的教育改造。所附条件不能太难,也不能太过容易实现,以能够让被附条件不起诉人感受到社会对其行为的否定评价,以调动其改造的积极性,使其弃恶从善,或者是能够使其通过履行义务改正陋习,避免再次犯罪为宜。二是有利于被害人权益的维护。由于被害人是刑事诉讼中应该重点保护的个体,尤其是犯罪造成被害人一定的经济损失和身体损伤的案件,在条件设定时,要重点考虑如何使被害人得到赔偿,争取得到被害人谅解,化解矛盾。三是有利于维护社会公共利益。由于附条件不起诉是有罪不起诉,因此社会公共利益应该是检察官作出附条件不起诉的重要基础和依据。在设定条件时,要重点考虑如何通过设定条件纠正被附条件不起诉人的人身危险性和社会危险性,促使被害人与被附条件不起诉人和解,从根源上化解矛盾,修补被破坏的社会关系。

    对于具体的条件设定,笔者认为应该分为必要条件和选择条件。

    (一)必要条件

    必要条件是每个附条件不起诉决定必须设定的条件。刑事诉讼法第272条第3款规定:“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守下列规定:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;(四)按照考察机关的要求接受矫治和教育。”笔者认为,这四条是刑诉法对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人设定的需要遵守的法定条件。从规定的内容看,此类法定条件是为了更好地约束和矫正被附条件不起诉人的行为,促使其更好地改造,因而是每个附条件不起诉案件都要设定的。

    (二)选择条件

   《刑事诉讼规则》第498条规定,人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育:“(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施;(二)向社区或者公益团体提供公益劳动;(三)不得进入特定场所,与特定的人员会见或者通信,从事特定活动;(四)向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;(五)接受相关教育;(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。”

    由于每个案件的具体情况不同,不一定所有条件都设定。为了使条件更具针对性,应当根据实际案情、犯罪侵犯的主要法益、犯罪嫌疑人自身存在的问题等,结合犯罪嫌疑人的年龄、性格、境遇、犯罪性质等有针对性地设定考察条件,做到因人而异、因案而异。比如为了实现犯罪嫌疑人自觉接受管教,形成自律的意识,应该主要设定定期报告情况的条件,不得与特定人会见、或者从事特定活动等条件;为了实现社会关系的修复,应当要求犯罪嫌疑人对被害人进行赔礼道歉、赔偿损失,要求犯罪嫌疑人向社区或者公益团体提供公益劳动等条件,增加其社会认同感,多接触社会正能量;为了消除犯罪嫌疑人的人身危险性,可以设定要求其接受心理辅导、阅读指定书籍、观看指定影片、书写矫正报告等条件,有的未成年人的不良行为主要是家庭关系冷漠,可以开展家庭课堂帮助家长正确与子女沟通,营造和谐家庭;对于有吸毒或者网瘾的被附条件不起诉人,应当设定要求其到一定机构接受毒瘾或网瘾戒除的条件。

    三、附条件不起诉决定作出和法律后果

    (一)附条件不起诉决定的作出

    附条件不起诉是刑事诉讼法赋予检察机关的起诉裁量权,为了能够保证检察机关作出附条件不起诉决定的正确性,决策程序必须规范。笔者认为,作出附条件不起诉决定首先要遵从犯罪嫌疑人的自愿性,犯罪嫌疑人要求起诉的,应该提起公诉。同时,要听取被害人、公安机关的意见。认为适合附条件不起诉时,按照检察机关现在的案件审批和决定程序对案件作出附条件不起诉决定,重大疑难复杂的案件,应该提交检委会讨论决定。同时,基于社会大众对检察裁量权可能被滥用的担心,为了提升附条件不起诉的准确性,防止司法腐败,在加强检察机关内部监督制约的同时,也可以通过邀请人民监督员参与决策过程或者召开听证会的方式加强附条件不起诉工作的外部监督制约。

    (二)附条件不起诉决定的法律后果

    附条件不起诉实质上是一种介于起诉与不起诉之间的“待诉权”。其最终结果要根据案件的具体情况来决定。虽然是一种结果待定的决定,但是作为检察机关作出的一种正式决定,在附条件不起诉决定后,必将会对案件当事人及案件本身产生一定的法律后果。从司法实践中,表现最为直接的后果有以下三个:

    1.刑事追诉权暂时中止。被附条件不起诉决定虽然不是最终结果,但是,毕竟是检察机关的正式决定,检察机关作出附条件不起诉的决定的同时,也就表明其将享有的起诉权附条件地暂时搁置。因此,考察期限内,刑事追诉权应暂时中止。且作出附条件不起诉的前提是“犯罪事实清楚,证据确实充分”,因此,笔者认为,最能体现追诉权中止的,就是非经刑事诉讼法第273条规定的情形出现,不得随意撤销附条件不起诉决定而提起公诉。在考察期限内,非经法定事由也不能再对被附条件不起诉人进行讯问。待考验期满后,根据其表现再作出起诉或不起诉的决定,决定提起起诉的,审查起诉期限重新计算。

    2.对被逮捕的被附条件不起诉人变更强制措施。由于附条件不起诉案件是可能判处一年有期徒刑以下的犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人可能处于被羁押状态。而附条件不起诉的目的就是给轻罪未成年人提供一个在非监禁环境中改过自新、复归社会的机会。因此,附条件不起诉决定作出后,就要变更强制措施。而要把强制措施变更为取保候审还是监视居住呢?笔者认为,只能变更为取保候审。原因有三:一是被附条件不起诉人需要完成一定的设定条件,对自由出入的要求高。被监视居住的犯罪嫌疑人未经执行机关批准不得离开住所,无固定住所的,未经批准不得离开指定的居所。遵守监视居住的规定必定会限制被附条件不起诉人履行一定条件,不符合附条件不起诉制度的初衷。二是法律规定附条件不起诉的考察期间为6个月以上1年以下,而对犯罪嫌疑人取保候审不得超过12个月,监视居住不得超过6个月。三是司法实践中,附条件不起诉决定往往基于犯罪嫌疑人具有很好的帮教条件,并且其社会危险性较小,能够提供保证人,这也为适用取保候审奠定了基础。对被羁押的犯罪嫌疑人做出附条件不起诉决定后,检察机关应当向公安机关送达变更强制措施通知书,由公安机关变更强制措施。

    3.是否解除扣押、查封、冻结物品。有学者称,附条件不起诉决定作出后,就要解除扣押、查封、冻结款物。但是笔者认为,被附条件不起诉人虽然都有悔罪表现,且一般认为不会有实施自杀、逃跑等妨碍刑事诉讼顺利进行的行为。但是附条件不起诉毕竟是一种最终结果待定的决定。如果此时解除查封、扣押、冻结涉案物品,一旦被附条件不起诉人需要提起公诉,有可能会影响诉讼顺利进行,也将损害被害人的权益。因此,笔者认为,在作出附条件不起诉决定时,对于被害人的涉案款物可以解除,但是对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人的涉案物品不应该立即解除。应该根据《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第48条、第32条第1款的规定,对于扣押、查封、冻结的涉案款物,在人民检察院作出正式的不起诉决定后再解除扣押、查封、冻结。对于被不起诉人违法所得、作案工具、非法持有的违禁品,需要没收的,应当移送有关部门处理。

    四、被附条件不起诉人的帮教和考察认定

    (一)考察组织的确定

    刑事诉讼法第272条第1款规定,在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。刑事诉讼规则第496条规定,人民检察院对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人,应当对未成年人犯罪嫌疑人加强管教,配合人民检察院做好监督考察工作。但是,实践操作中,对被附条件不起诉的未成年人进行考察的具体部门是检察机关内部承办案件的公诉或者未检部门,还是由本院负责社区矫正的监所检察部门呢?笔者认为,由于附条件不起诉的结果属于待定,有可能做出不起诉决定,也有可能提起公诉。对于被附条件不起诉人的考察帮教,直接承办案件的部门必须参与,并且实现案专办,承办人应该负责案件的始终。因此,在最终结果未作出之前,应该由承办案件的部门具体牵头操作。

    但是,对附条件不起诉的未成年人实施帮教考察是一个系统、经常性的工作,且要持续6个月以上1年以下,需要耗费大量的精力,目前公诉或者未检部门多存在案多人少的现状,单靠检察机关公诉、未检部门的力量还不足。刑事诉讼规则第496条第2款规定,人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村委会、居委会、未成年保护组织等有关人员,定期对未成年人进行考察、教育,实施跟踪帮教。笔者认为,应该充分整合检察机关内部和外部力量,形成检察机关牵头,妇联、团委、公安、基层组织全方位参与的帮教考察体系,建立帮教组织,共同做好附条件不起诉未成年人的考察管教工作。

    1.在内部,要充分发挥未检部门和监所检察、派出检察室的协作配合,积极开展刑式丰富的帮教考察活动,帮助期望上学的附条件不起诉未成年人回归学校,帮助年满16周岁、志愿工作的孩子寻找合适的工作机会,使他们能够充分的融入社会,感受社会的温暖和关怀,在正常的工作生活环境中寻找回归的感觉。

    2.在外部,要主动与公安机关、共青团、妇联、学校、社区、村庄、家庭等协作配合,加强对附条件不起诉未成年人的日常行为的考察。有学者称,可以仿照取保候审制度,设定考察期间的“保证人”。笔者认为设定保证人可以提升对附条件不起诉犯罪嫌疑人的监管力度,为了方便监管,应当由其监护人担任保证人,检察机关与保证人签订保证协议,保证人协助考察组织考察监管被附条件不起诉未成年人。

    (二)对考察期间表现的认定

    刑事诉讼规则第499条规定,考察期满后,办案人员应当制作附条件不起诉考察意见书,提出起诉或者不起诉的意见。刑事诉讼规则第500条规定:“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考察期内有下列行为之一,人民检察院应该撤销附条件不起诉决定,提起公诉:(一)实施新的犯罪;(二)发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;(三)违法治安管理规定,造成严重后果,或者多次违反治安管理规定的;(四)违反考察机关的附条件不起诉的管理规定,造成严重后果,或者多次违反考察机关的附条件不起诉的管理规定。”可见,附条件不起诉最终决定是起诉还是不起诉,一方面取决于被附条件不起诉人是否存在其他需要追诉的犯罪或者犯新罪。另一方面,取决于所附条件是否完成。第一种情况下,不容易产生争议。本文中,重点就第二种情形进行探讨,即所附条件的完成情况对被附条件不起诉最终决定的影响。

    实践中,没有出现刑事诉讼法第273条规定、刑事诉讼规则第500条规定的情形。经考察,所附条件已经完成的,承办人应该提出不起诉决定的意见,报经检察长或者检委会同意后,做出不起诉决定,这一点毋庸置疑。但是,对于那些没有完成所附条件的被附条件不起诉人,是否都要一概作出起诉决定呢?笔者认为不能。因为未完成条件的原因很多,应该对条件未完成的原因进行调查后再认定。主要从以下两方面考虑:

    1.看是否因为主观原因未完成所附条件。被附条件不起诉人的主观意愿是附条件不起诉决定能否取得预期效果的主要原因之一。因此,被附条件不起诉人的主观因素是我们必须要慎重分析的问题。一是如果附条件不起诉人主观上愿意履行承诺义务,而由于客观原因上没有履行承诺义务的,要慎重考虑是否起诉。以赔偿被害人、争取谅解为主要义务的案件中,如果赔偿义务没有完成,因为涉及被害人利益,存在信访风险。所以,一般要征求被害人家属的意见。如果未履行是因为被害人要求过高、或者感情上无法谅解或被附条件不起诉人确实是家庭困难而无法完全履行的,但是附条件不起诉人已经尽力履行,也应该作出不起诉的决定。在不仅有赔偿义务,还有其他主要义务的案件中,被附条件不起诉人已经履行了其他主要义务,因为经济困难无法履行赔偿义务的,也可以作出不起诉决定。二是如果未能完全履行赔偿义务是因为犯罪嫌疑人主观上不愿意履行或者有履行条件客观上不履行或客观上没有履行的可能的,应当撤销附条件不起诉决定,提起公诉。已过的考察期不能用来折抵刑期。但是,由于被附条件不起诉人都是未成年人,如果所附条件为给付义务,被附条件不起诉人主观上不想履行义务,但是客观上履行了义务,比如其家属代为履行赔偿义务,在被害人谅解的情况下,也可以视为被附条件不起诉人履行了自己的义务。但是,如果是承诺义务,比如赔礼道歉、社区服务等,被附条件不起诉人家属代其履行不能视为被附条件不起诉人履行了义务。

    2.违反所附条件的程度是否达到严重程度。根据刑事诉讼法第273条第2款之规定,刑事诉讼规则第500条之规定,是否做出撤销附条件不起诉的决定,一个是看是否违反了治安管理规定或者考察机关有关附条件的监督管理规定、是否犯新罪或者是否有其他需要追诉的罪;另外一个就是看是否达到“情节严重”的标准。这就说明,不是所有违反了治安管理规定和考察机关的监督管理规定的被附条件不起诉人都要提起公诉,只有达到“情节严重”的程度才可撤销附条件不起诉决定,提起公诉。笔者认为,认定“情节严重”,一是看是否由于不履行义务造成了严重后果;二是违反相关规定的多次以上,实践中,一般以三次为多次。

    以上只是笔者对附条件不起诉制度适用中发现的问题的浅显分析,更加规范、细致的研究,还需要实践和理论界的深入探讨。

    参考文献:

    1、《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,郎胜主编,法律出版社2012年版,第593页。

    2、《构建中国特色刑事特别程序》,陈卫东,载《中国法学》2011年第6期。

    3、《民法》,魏振瀛主编,北京大学出版社2000年第一版,第154页。

    4、《附条件不起诉的法律后果》,蓝向东。

    5、《附条件不起诉法律后果研究》,郑良军。

    6、《附条件不起诉的实施性问题研究》,郝静、鲍健。