摘要:随着社会经济的发展和人民生活水平的不断提高,手机已成为现代人日常生活中不可或缺的工作和生活用品。而手机短信凭借其便宜的资费和较强的互动性,被广大消费者所接受和认可。同时手机短信已经以一种新的证据形式进入诉讼程序。在司法实践中,涉及手机短信作为证据的案件不断出现。如何看待手机短信在证据法上的性质、证据能力、证明力以及手机短信作为证据时如何认证、质证、取证及手机短信作为证据时的证据规则如何?是证据理论和实务上亟待解决的问题。本文就这些问题做了一些探讨,希望能够对我国的民事诉讼有所裨益。

    关键词:手机短信;证据能力;证据

    一、手机短信的概念与特点

    短信(Short Message)即短信息服务,最早是一种在GSM网络上传送简短信息的增值服务,起源于欧洲。世界上第一条短信息是1992年英国Vodafone公司在GSM网络上通过电脑传送到手机上的。2000年,中国移动和中国联通手机短信业务相继推出。具体来说手机短信是一种基于internet网络连接而产生的新型通讯方式,它将个人意思转化为数字信号,通过移动梦网将信息发送出去,主要用来在用户之间传递信息。其每个短信息的信息量一般限制为140个字节即为70个汉字。EMS(增强型短信)是SMS的增强版本,其可以在文本信息中加入铃声、简单图片和动画,它也使用控制信道,并通过短消息中心存储和转发消息。本文所谈手机短信主要是手机用户之间的文本短信(SMS),当然亦涉及EMS和MMS(我们通常所说的彩信)。

　　手机短信具有以下特点: (1)发送和接收主体特定化。用于传递信息的GMS或GPRS (通用无线分组业务系统)保证每一个手机号码是全球唯一的。这就决定了短信发送和接收主体是特定的;(2) 接收时间固定化。有人对中国移动、中国联通、中国电信的手机短信做过测试,无论怎么变更发送短信和接收短信手机本身的时间和日期,短信接收人收到短信的时间和日期都是实时的国家标准,无法人为的改动;(3)存储载体化。这是指手机短信本质上是无纸化的数字信号,其传输和接受及存储必须借助一定的载体,否则就无法显示;(4)短信内容的多样化,即短信的多媒体化。彩信的出现使短信以文本的存在形式发生了巨变,由单一的文本信息发展到视频、图片、声音等;(5)易灭失性。由于手机中的信息保存时间和内存容量是有限的,因而部分信息的保存可能会因为时间和容量的原因,被自动或人为的删除而且在其删除后很可能永远消失;(6)保密性。由于发送和接受短信的人是特定的,即信息的内容只能被特定的人所知晓,特定人以外的第三人未经授权无法知晓短信的内容。

    二、手机短信的证据能力

    证据能力也称为证据资格(Competency of Evidence)是大陆法系证据法法律制度习惯使用的概念,在英美法系上称为证据的可采性(Admissibility of Evidence),是指一定的证据(事实)材料可用来作为证明案件事实的能力或资格。具备证据能力是证据材料作为诉讼证据的先决条件,只有当当事人提供的证据材料具备证据能力,法院才能够将其作为认定案件事实的依据。依照我国的学理意见和法律规定,判断一个证据材料是否具备证据能力,必须考察其是否具备证据的“三性”即客观性、关联性与合法性。因此手机短信要想成为证据也必须具备这 “三性”。

    (一)客观性

    诉讼证据的客观性指证据本身必须是客观的、真实的、不以人们的主观意志为转移的,而不是想象的、虚构的、捏造的。手机短信是把人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机屏幕上的文字信息。虽然手机短信可以被轻易的修改或删除,但是易删改的特性并不能否定手机短信的客观性。手机短信是储存在其手机上的能被人接受的信息,它是不以人的意志为转移的客观存在。

    (二)关联性

    关联性又称为相关性指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。[1]大法官西蒙(Simon)说:“如果证据能够从逻辑上证明或者反驳需要证明的一些事项,那么该证据就是有关联的。即使冒着词源学上同义反复的风险,也可以有充分的理由说,关联证据(即逻辑学上证明或者否定)是使那些待证事项有更可能或者更不可能的证据。”由于手机短信的发送和接收主体是特定的,用于传递信息的GMS或GPRS (通用无线分组业务系统)保证每一个手机号码是全球唯一的。这就决定了手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行。因此只要提供手机短信证据材料的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关,并且是从对方的手机号码内发出的,就可以说明是具备关联性的。

    (三)合法性

    合法性是指诉讼双方提交的证据材料必须在证据材料的主体、形式以及提取证据材料的程序和方法方面都必须符合法律的有关规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条之规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据。”手机短信作为证据提交的主体必须证明手机是自己的或通过合法手段取得以及手机短信的提取程序和方法都必须符合法律规定。另外关于手机短信的表现形式的合法性,本文在手机短信的证据属性会加以详细论证。

    三、手机短信的证明力

    证据的证明力是指依据证据调查之结果,特定的证据证明一定的事实,所具有之证明程度。即法院依据有证据能力之证据资料,影响其获得心证的证据价值。证明力评价系法院自由心证之事由。证明力又可分为形式的证明力与实质的证明力。例如书证之情形,该文书是否举证当事人所指之人,基于其意思所制作?即为形式的证据力问题。在肯定文书之形式证据力后,该文书究竟是否举证当事人所指之人,基于其意思制作?即为形式的证据力问题。[2]手机短信作为证据也要从这两个方面进行考察。

    首先,从形式证明力方面进行考察:手机短信属于直接证据还是间接证据,即手机短信作为证据与待证实是的关联程度如何。我国的证据理论一般认为直接证据是指与待证事实有直接联系,能够单独证明案件事实的证据,其证明力较大(与待证事实有较密切的联系);间接证据是指与待证事实不具有直接联系,不能单独证明案件的事实,需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据,其证明力一般小于直接证据(与待证事实的联系不那么密切)。手机短信作为一种暂新的证据形式,使得我国法律并没有明确规定手机短信作为证据使用时属于直接证据还是间接证据。我们认为,不能简单的把手机短信规定为直接证据或是间接证据,而应该结合一定的条件来分析。在实践中,要想判断手机短信证据属于直接证据还是间接证据可从以下几个方面入手:(1)所提出的手机短信欲证明什么样的待证事实?(2)该事实是否案件中的实质性问题?(3)所提出的手机短信证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义?以此来判断,作为证据使用的手机短信是直接证据还是间接证据。

    其次,从实质证明力方面进行考察:手机短信属于原始证据还是传来证据。一般认为原始证据是直接来源于案件事实与案件有直接联系的证据,其证明力一般大于传来证据;传来证据是指在原始证据的基础上经过复制、复印、转述的证据,是原始证据衍生出来的证据。在我国一般认为,手机短信(数据)其本身具有不可见性,只能通过转换、复制而显示在显示屏上才能被肉眼所见,而此时已失去了原件的属性,只能作为复制品对待。但是英美法系依据最佳证据规则规定“凡是数据储存在电子计算机或类似的装置中,一切能用肉眼看见的,证明能正确反映数据的印出或其他输出信号,都是原本。”[3]在此意义上手机短信是作为原始证据对待的。手机短信不同于其他电子证据在收到后很难将其进行改动而不被发现,具有较为稳定的属性。因此,关键是要确认手机短信在传送过程中内容有没有发生变化,有没有被转发等,来决定其属于原始证据还是传来证据。

    总之, 手机短信证据的证明力是很复杂的, 需要在司法实践中结合具体情况进行分析, 但总的原则应该是既能考虑到电子证据具有一定的特殊性, 同时又不能对电子证据的采纳持歧视性的态度。

    四、手机短信的证据属性

    2005年4月1日起实施的《中华人民共和国电子签名法》第二条对数据电文作了定义:“本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”手机短信是以手机为信息传播终端与载体的文本、图片、录音或视频,其本质是一种数据信息流,因此手机短信符合《中华人民共和国电子签名法》中关于合法数据电文的相关构成要件,属于证据的范畴。《中华人民共和国电子签名法》 第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”其仅仅规定了手机短信(数据电文)可以作为证据使用,但是并没有将其划入现有的法定的证据种类之中(我国《民事诉讼法》第六十三条规定:“证据有下列几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录。”)。

    关于手机短信究竟属于何种证据目前并没定论,由于现在的手机短信不但可以发送文本信息而且还可以发送图片甚至视频、录音,这就使得手机短息属于那种证据的争论更加激烈。目前,争论比较激烈的有以下几种:

    (1)书证说。主张此学说的学者认为,手机短信和普通书证一样只是以不同的方式将同样的内容记录在手机上,也是以其代表的内容或表达的思想来说明案件中的某一问题。并且可以显示在屏幕上当然也可以输出、打印到纸上,形成书面材料,具有书证的特点。另外我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。据此也可以推断出手机短信是书证的一种。反对者认为: “书证说”难以全面回答手机短信图片、视频、录音的证明机制;外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的然理由;书面形式并不等同于书证 ,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证功能等同法并不能解决电子证据的定性问题。

    (2)混合证据说。该说认为手机短信证据是若干传统证据的组合,而非一种独立的新型证据,也非传统证据中的一种。有的学者认为目前我国难以通过立法对现存的七种法定证据予以修改的情况下将其分别归为书证、视听资料无疑是最佳选择。但是这样做会使各种证据种类相互交叉造成现有的证据体系的混乱。

    (3)电子证据说。鉴于电子证据种类划分的复杂性和本身的特殊性,并参考外国的电子证据立法,有的学者提出,修改现有的法律,将电子证据作为一种独立的证据种类,以适应电子证据在司法中日趋增长的新形势。这样手机短信证据就可以划分到电子证据之中。[4]但是是电子证据据同其他七种法定的证据相比并没有一种全新的证明机制,如果说有所不同仅是外在表现形式的不同,其本质仍属于七种法定的证据形式。虽然在一定程度上强调了其重要性,但难免有过于轻率之嫌。

    加大拿学者加顿曾经说过:“在审判中使用电子证据的最大挑战在于,不能轻易地将其划归传统的证据类型。”[5]这足以说明对手机短信证据进行法律定位的难度。要正确的给手机短信证据定位,一方面不能忽视我国现行的证据分类体系,另一方面必须找出手机短信证据同其他传统证据的差异,在此基础上才可能得出正确的结论。

    我们认为,手机短信证据和传统的证据相比,不同之处在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了手机短信证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变[6]。七种传统的证据形式都有可能以手机短信的形式存在。我们仅以其中比较重要的几种做探讨:

    (1)手机短信书证,主要是指文本形式的手机短信。它记载了当事人直接的书面意思表示。它由发送手机短信的一方编辑,由手机记录而形成,在其形成过程中手机起一个记录员的作用。它以手机短信的内容来证明案件的某一事实。

    (2)手机短信物证,主要是指图片形式的手机短信。它具有同相机等照片相同的证据能力,只是存在形式不同,它以记载物证的状况规、格受损程度等来证明案件某一事实。

    (3)手机短信视听资料,主要是指视频、录音的手机短信,即以手机短信的形式发送给接收方的以视频、录音形式的手机短信,它的重要特点是以记载的动态连续的画面或音频,而非静止的文字,来证明案件某一事实。

　　五、手机短信的举证、质证与认证

    (一)举证

    举证主要是指在审判或证据交换过程中诉讼双方向法庭提供证据证明其主张之案件事实的活动。在民事诉讼中涉及手机短信作为证据时,应当实行“谁主张,谁举证”的基本原则,由主张案件事实存在的一方当事人对手机短信的真实性负举证责任。当事人举证的方式一般有两种:第一种是当事人向法庭实际提交手机短信(存储手机短信的手机或手机卡)。只有在手机短信的存储介质为当事人占有或控制时才能实际提交,否则不能适用第一种举证的方式。第二种是当事人向法院提供手机的来源或线索,由人民法院去收集。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料,当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集。当对方当事人否认手机短信的存在又由于存在此条规定的情形,相关当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集。手机短信作为证据向法庭举证也应遵守举证时限,否则将会承担对其不利的法律后果。

    另外由于手机短信的易删除性(由于手机中的信息保存时间和内存容量是有限的,因而部分信息的保存可能会因为时间和容量的原因,而被自动或人为删除),这种删除往往是毁灭性的,一经删除就无法恢复,特别是手机短信的存储介质被对方当事人或第三人所掌控时。所以对手机短信证据的收集应该迅速、及时,在符合保全条件时,当事人应该及时提出保全申请,人民法院对申请人的申请应当及时采取保全措施以防止证据消失。人民法院在知情时也应当依职权主动采取保全措施。

    (二)质证

    质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在审判过程中针对对方当事人提出的证据进行质疑和质问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五十条规定“质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。质证是当事人提供或法院收集的手机短信能否作为认定案件事实根据的关键性环节,未经质证的手机短信,不能作为认定案件事实的根据。

    手机短信作为证据进行质证时也应当遵循质证的一般程序:(1)出示证据,由提供手机短信证据的一方向法庭和对方当事人出示其所提供的手机短信内容(包括其存储介质)。(2)辨认证据,即由提供手机短信证据的另一方当事人对手机短信的证据资格(客观性、关联性、合法性)进行辨认,以确认其是否具有证据资格。当另一方当事人对手机短信予以认可时,人民法院可以直接确认其证明力,而无需进一步质证,反之则要进行下一程序。(3)对证据质询和反驳。一方提供的手机短信另一方当事人否认后,否认的一方应当向法院说明理由。否认方陈述完理由后,提供手机短信证据的一方还可以针对对方的反驳理由进行反辩,依次类推直至该手机短信已审查核实清楚。在质证必要时审判人员也可以向当事人发问。[7]

    (三)认证

    认证是指法官在诉讼过程中,尤其在庭审过程中,就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关的证据加以审查认定,以确认其证据能力之有无和证明能力强弱的诉讼活动。[8]简言之,认证就是对证据的认定。在司法证明过程中,认证是最后一个环节,也是最重要的一个环节。它决定当事人收集提供的证据材料和法院依职权收集的证据材料有无证据能力和证明力大小。

    1.认证的标准

    认证的标准,是指法庭评价证据材料成为证据的标准。由于证据材料成为证据须具备客观性、关联性和合法性,这三性也就成为认证的标准。手机短信要作为证据使用,必须具备这三性,才符合法律上的要求和标准。在此条件下,也才具备大陆法系所称的证据能力,英美法系所称的的证据的可采性。[9]

    2.认证的方法

    (1)直接认证的方法。直接认证是指法官在对证据进行直接审查的基础上进行的认证。一般来说法官应当坚持直接认证的原则,法官应当对手机短信的客观性、关联性、合法性在法庭上直接审查,以决定此手机短信能否作为证据使用和证明力的大小。

    (2)间接认证的方法。间接认证是指法官在对证据进行间接审查的基础上进行的认证。由于手机短信属于高科技证据,极易删改,因此对手机短信证据进行审查要求具有很强的专业性和技术性。法官往往只是精通法律问题,对手机短信的真实性、合法性的审查有很大的局限性,所以需要借助专业人士的帮助。也就是需要鉴定机构对手机短信的真实性和合法性予以鉴定,以确定其是否具有证据能力和证明力的大小。另外“从外国先进的立法经验来看,许多国家在认定电子证据(手机短信属于电子证据)可采性与证明力的问题上都采取了间接的认定方式,包括自认、推定与具结等。我们可称之为替代措施与制度。而我国现行法律对具结的规定阙如,对自认与推定的规定也很单薄,法官还不习惯于通过自认、推定与具结来认定案情,将这种替代制度运用于电子证据的情形更是罕见”。[10]我国应当应当将国外的先进经验吸收到相关立法之中,以确定通过间接认证的方式来解决手机短信这类电子证据可采性和证明力的问题。

    六、手机短信作为证据时的证据规则

    手机短信作为证据使用时,也应该遵循证据的基本规则。鉴于手机短信证据的特殊性,参考外国立法对电子证据规则的一些规定,手机短信作为证据使用时应遵循以下证据规则。

  　(一)非法证据排除规则

    非法证据的排除规则最早出现在英国的司法审判中,在后来的美国司法实践中得以充分肯定,到现在,普通法系和大陆法系国家或其他法域国家,基本上都采用了这一规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。以上的规定为我国的非法证据排除规则确立了法律基础。

    手机短信作为一种高科技综合的证据,往往属于直接证据和原始证据,能够直接证明案件的事实,在被采纳后具有较高的证明力。因此,手机短信的提供者难免为了胜诉而违背法律、法规的相关规定而非法取得证据,收集证据,伪造证据,删改证据,甚至和有关人员串通非法收集手机短信来获得有利于自己的裁判。手机短信作为证据时非法证据排除规则就显得非常重要。

    (二)最佳证据规则

    在英美法系国家,最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则,是指原始的文字材料作为证据时,能够提供直接、原始证据时,就应当排除第二手文书等间接证据。[11] 该规则在我国民事诉讼中是针对物证、书证的。新修改的民事诉讼法第六十八条规定:书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。另外,最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。

    手机短信证据复制件的证明力确定是解决手机短信证据可靠性的问题的一个重要内容。我国现有的诉讼证据规范确立了传统证据原件的可信性与证明力高于其复制件规则。这一规则在司法诉讼中表现为原件能单独作为认定案件事实的依据而复制件则不能。但这一证据规则并不适用于手机短信证据。因为对手机短信证据而言,何为其原件,何为其复制件及它们的界限廓清在司法实务中非常困难。美国《联邦证据规则》第1001条第三项将原件规定为:“原件。文字或录音的‘原件’即文字或录音材料本身,或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读性均为‘原件’。但是我国的法律却没有类似的规定。有鉴于此,我国相关法律及司法解释应借鉴美国的做法,赋予手机短息以原件的证明力。

　　参考文献:

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    [5] Alan M.Gahtan:“Electrnic Evidence”,by the Thomson Publishing(199):p.138.

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    [10] 刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社,2005年版,第40页.  

    [11] 张永泉.民事诉讼证据原理研究[M] .厦门大学出版社,2005年版,第212页.