“挖塘养鱼”是我国农村常见的一种农业发展模式，本文所说的“挖塘养鱼”专指违反土地管理法规，擅自改变耕地、林地等农用地的土地用途，发展渔业养殖的行为。由于在一些地区养殖业的收入要明显高于种植业，“挖塘养鱼”现象大量存在，甚至许多基本农田也被改用来发展渔业养殖，基本农田遭到严重毁坏，土地管理面临严峻考验。

    一、我国现行法律对该行为的规制

    我国《基本农田保护条例》第十七条规定：“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，我国《土地管理法》第三十六条也规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。由此可见，我国法律法规对这一“挖塘养鱼”行为是明令禁止的，同时《中华人民共和国刑法》第三百四十二条也作出了相关规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 用刑法来保护耕地、林地等农用地足见其重要性，

    二、“挖塘养鱼”行为在现行刑法入罪分析

    从现行的刑法规定来看，“挖塘养鱼”行为能否入罪，只需分析其是否构成非法占用农用地罪。

    从犯罪构成来看，依照《刑法》第三百四十二条的规定，构成非法占用农用地罪需要符合以下条件：非法占用农用地罪侵犯的主体既可以是自然人，也可以是单位，主观方面表现为故意，客体是国家的农用地管理秩序，其在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用农地改作他用，数量较大，造成农地大量毁坏的行为。依据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的解释，“违反土地管理法规是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。另外，非法占用农地主要是指未经法定程序审批、登记、核发证书、确认土地使用权，而占用农地的行为，通常表现为未经批准占用农地、少批多占农地或骗取批准占用农地三种情况。改作他用即改变土地原本使用用途而作其他农用或非农业方面使用，如建窑、建坟或者擅自在农用地上建房、挖砂、采石、取土等。与此同时，非法占用耕地、林地等农用地数量较大，造成农地大量毁坏也是构成犯罪的客观方面之一。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，“非法占用耕地数量较大是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上。非法占用耕地造成耕地大量毁坏是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”

    由此可以得出，按照严格的罪刑法定原则，在非法占用耕地进行“挖塘养鱼”数量较大，造成耕地大量毁坏的是不构成犯罪的。因为按照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，“挖塘养鱼”是一种农业建设，它明显不属于《解释》中所规定的非法占用耕地造成耕地大量毁坏的任何一种情况，自然也就不能构成非法占用农用地罪。

    对此，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十七条也作出了同样的规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏耕地数量达到以上规定的，属于本条规定的‘造成耕地大量毁坏’”但矛盾的是，该《规定》同时指出：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农之五、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏林地数量达到以上规定的，属于本条规定的‘造成林地大量毁坏’”,这与最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定也相一致。这样一来就出现了一个奇怪的现象，如果是非法占用耕地进行“挖塘养鱼”是不构成犯罪的，而非法占用林地进行“挖塘养鱼”则是可以构成犯罪的，原因就在于相关解释和规定中对“其他非农业建设”和“其他非林业生产、建设”的限制性规定，“挖塘养鱼”显然属于农业建设而不属于林业生产建设。如果笔者的观点成立的话，那么又会产生了新的问题，因为农用地除了耕地和林地外还有很多种，那么其它农用地的“造成大量毁坏”又该如何认定呢？

    为何会有这种情况的出现呢，难道是耕地不如林地重要，林地相比耕地更需要加以保护么？显然不是这样的。这一情况的出现笔者认为有两个方面的原因：一、非法占用农地罪是2001年《刑法修正案（二）》在1997年刑法的基础上做了修改而成的，将本罪的犯罪对象由“耕地”扩大为包括耕地、林地在内的所有农用土地。而最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是在2000年作出的，针对的对象仅限于耕地。而最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》分别是在2005、2008年出台的，其在对耕地的保护条款中延续了前《解释》的规定，而对林地单独作出规定，造成了法律适用上的差异和不合理。二、我们正处于经济大发展及农业产业化调整的大背景之下，对农用地的破坏形式不断增多，由于法律的滞后性特点，导致了在法律规制方面存在一些不合理的情况。

    三、挖塘养鱼行为入罪之构想

    笔者认为，耕地、林地等农用地的重要性是毋庸置疑的，对耕地、林地等农用地的保护应当一视同仁，以确保法制的统一及合理性，立法者的本意也应是如此。但在面对新的情况，出现新的问题时，我们的法律规定也应当及时作出调整，以便更好地发挥法律的职能，适应新形势下的挑战。笔者认为，我国有必要设立破坏土地资源罪以取代现有的非法占用农用地罪，只要违反土地管理法规，实施了破坏土地或破坏性使用土地的行为，造成土地大量毁坏的即可构成本罪。该罪的主体为一般主体，单位亦可构成此罪；客体为的土地资源的环境法益，即与土地资源相关的环境权及生态安全；主观方面为直接故意，行为人应当明知其破坏行为可能导致土地资源的毁坏仍然为之；客观方面表现为破坏及破坏性使用土地资源的行为并造成了土地资源的大量毁坏。

    将本罪的客体规定为土地资源的环境法益是从我国《刑法》的整个体系予以考虑的。我国《刑法》直接针对土地制度规定的罪名有四个，但涉及土地资源破坏的只有非法占用农用地罪。如果不对本罪的客体予以扩大的话，对于农用地以外的其他土地资源就难以给予保护。正如前文所述，土地资源是作为一个整体存在的，农用地与其他土地资源共同构成了土地生态系统，对其他土地资源的破坏同样会影响农用地资源的合理利用，更何况像湿地等其他一些土地同样有刑法保护的必要。但是，将本罪的客体扩大到土地资源并不代表所有的土地资源都可以随意的适用该条款。这是因为，本罪作为空白罪状，其构成犯罪的前提是要违反相关土地管理法规，只有那些土地管理法规规定了刑事责任的条款才可能适用本罪，这样就可以通过完善土地管理法规来有效控制本罪的适用范围，对于新形势下出现的破坏其他土地资源的行为，有必要通过刑法予以规制的，可以在土地管理法规中规定其刑事责任，而对于无需上升为刑法调整的，只规定行政责任即可，以使其范围不至于过宽，防止重刑化和刑法的滥用。而强调环境法益的保护也是对非法占用农用地罪客体的一个转变。非法占用农用地罪从根本上是将社会管理秩序作为法益进行保护的，忽视了本罪自身的环境要素。虽然破坏土地资源罪也要求违反土地管理法规，但只是将其作为犯罪构成要件予以规定，真正保护的是土地资源这一环境要素，从而将环境法益作为客体予以保护，这也符合环境犯罪的本质要求。

    另外，由于破坏和破坏性使用的规定较为笼统，外延过于宽泛，也可以通过修改相关土地管理法规来完善本罪对行为方式的认定。例如《土地管理法》第74条就规定了因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法占用农用地罪对此难以适用，其他刑法罪名也无能为力，造成了有行政法依据却无刑法规定，刑事责任被架空的尴尬局面。但破坏土地资源罪就可以认定这里的开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的行为属于破坏性使用土地的行为，从而进行规制。

    本罪的刑罚应当将自由刑的刑期提高至7年，划分为三年、五年和七年三档，根据毁坏程度和犯罪情节分别适用，罚金的适用应以土地评估鉴定为依据，加入土地的治理及恢复费用等进行综合考量。同时，增加刑事责任的承担方式，如没收财产、限期治理、取消单位从事相关行业的资格等，从而及时有效地对被破坏土地进行补救并防止二次破坏。这里必须着重强调的是司法认定过程中土地评估制度的引入。我国目前已经初步建立起了土地评级体系，通过土地等级的划分可以客观、有效的对土地的质量和结构进行认定。在司法实践中引入这一体系可以更为真实的反映土地的破坏程度，通过等级的划分建立起详尽的土地评估体系，这样一来就有效解决了定罪过程中的结果认定问题，将土地评估交给第三方鉴定机构，可以防止“经验主义”的滥用，对破坏结果的认定更为客观、具体和公正，也有利于法适用的统一性。

    当然，增设新罪名也并非一朝一夕之功，设立破坏土地资源罪势必会对我国的刑法体系造成重大影响，相关法律法规一时也难以配套实施。因此，设立破坏土地资源罪是一个循序渐进的过程。就我国目前的刑法体系来看，通过立法解释和司法解释进一步完善非法占用农用地罪是首要任务。其后再通过刑法修正案的方式逐渐扩大该罪的保护范围，完善行为方式来实现新罪的设立是现实而有效的途径。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）