我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关（含其他的侦查机关）在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。由于被告人是重要的当事人之一，因此被告人归案被视为人民法院进行刑事审判的先决条件。在审判实践中，由于同案犯往往不是能同时抓获，公诉机关往往是应公安机关移送审查起诉意见书的要求而起诉一部分被告人，审判机关也仅对起诉的被告人进行审判，待其他的同案犯落网，又再进行审理。这样的确有利于充分保护被告人的权利，但却浪费了宝贵的司法资源，也相对地损害了被害人的权利，与刑事诉讼的目的及任务——惩罚犯罪、保护人民不符，更与我们当今所追求的世纪主题——公正与效率相背离。在当今的刑事诉讼法的再修改过程中，为克服上述缺陷，笔者认为应借鉴民事审判、行政审判中的缺席判决制度，在审理共同犯罪案件中设立缺席判决制度。下面从当今审理共同犯罪案件存在的缺陷和弊端，设立缺席判决制度的可行性分析、设立缺席判决制度的构想和配套措施及适用缺席判决应具备的条件四个方面加以论述，旨在推动我国的刑事诉讼立法进程。

    一、现行刑事诉讼中审理共同犯罪案件存在的制度缺陷及弊端

    现今的刑事诉讼对被告人的权益保护可以是很充分的，规定了被告人的各种权利，这对维护被告人的权益起了很重要的作用，但在审理共同犯罪案件中实际上没有充分贯彻好法的利益平衡原则，正如中国人民大学陈卫东教授所言：“在我们努力纠正过去那种‘只讲打击，不讲人权’的司法观念时，也不能只片面强调保护被告人权利的重要性。因为，刑事司法还肩负着维护社会程序和保护公众生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。”[1]笔者认为，当今的刑事诉讼法中审理共同犯罪案件制度显现出如下弊端：

    (一）对被害人的保护乏力

    公诉机关只要认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，即使只有共同犯罪中的一名犯罪嫌疑人归案，也应按刑事诉讼的规定提起公诉。但对未归案的犯罪嫌疑人，其并不一并提起公诉。我国刑事诉讼法第一十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”从中可知，未归案的犯罪嫌疑人仅仅是犯罪嫌疑人，虽然有犯罪的事实存在，人民法院也认可这一事实的存在，但由于未经判决，故他（她）的身份也仅仅是犯罪嫌疑人而已，假如该犯罪嫌疑人能逃一辈子，他（她）还不是罪犯。对犯罪分子不能尽量地绳之以法，使被害人及其家属的受到伤害的心灵得不到及时的抚慰，这不能不说是当今刑事诉讼法的缺憾了。

    被害人遭受犯罪行为的侵害后，其往往要提起附带民事诉讼，但按刑事诉讼法的规定，应先刑后民。也就是说，即使对共同犯罪的事实已经查清了，由于犯罪嫌疑人在逃，假若其有足够的财产可供赔偿，法院也不能把犯罪嫌疑人列为当事人，判决其承担民事赔偿责任，被害人也只能望“钱”兴叹了。人们不得不想，遭受一般的违法行为伤害尚可得到法律的及时救济（在民事诉讼中可通过公告送达并缺席判决解决被告人下落不明的问题），而遭受严重的违法行为——犯罪行为的伤害，在法院已认定了共同犯罪的犯罪事实的情况下却无法做出判决而对被害人施以救济，这又不能说不是一个缺憾了。

    （二）不能确保司法公正与效率

    不管是在审查起诉阶段还是在审判阶段，刑事诉讼法均没有规定由同一的公诉人或同一审判组织继续审查、审理后来归案的共同犯罪的犯罪嫌疑人或被告人。实际上往往是由不同的检察员或审判员负责处理。由于每个人的法律知识、法律素质并不相同，其对案件事实的认定不一定与前面判决所认定的事实完全一致，对法律的适用更难以统一，很可能对同一犯罪事实而言，产生不同的判决结果。若同案犯过多，判决结果更加会因公诉人、审判人员的不同而会有所差异，一次又一次的裁判，司法的公正性也很难体现。况且，在共同犯罪案件中，往往是有主、从犯的，由于未一并审理，法院一般为慎重起见，并不区分主、从犯，这就很难保证量刑的准确性，也体现不了罪责相一致的原则，从而不能充分发挥刑法的惩治功能。

    由于共同犯罪的犯罪嫌疑人往往不能同时归案，使得公诉机关就同一犯罪事实数次起诉，法院就同一事实数次裁判，其体现的效率真是太低了，而更为严重的是，在当今司法资源紧缺的情况下，这样的诉讼制度浪费了司法资源。

    （三）与刑事诉讼的目的及任务不符

    我国刑事诉讼法制度的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。其任务是保证准确，及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。准确、及时地惩罚犯罪分子，就是要在有确凿证据的时候将犯罪分子绳之以法，不能无尽头的让其逍遥法外。现行的诉讼制度却要等到共同犯罪的犯罪分子归案后才能判决其承担刑事责任，不能算是及时。同案犯由于得不到及时的审判，而其犯罪事实已有前面的判决所认定，其逃脱而长久不归案，并不会加重他的刑罚。这就会在社会上产生消极的影响。不利于发挥刑事诉讼法的教育功能。

    二、在共同犯罪诉讼中设立缺席判决制度的可行性分析

    针对共同犯罪案件审理中出现的诸多缺陷，笔者认为应在共同犯罪诉讼中设立缺席判决制度，可使此类案件一同判决。下面对设立该一制度的可行性进行探讨。

    设立缺席判决制度主要是为了给未归案的犯罪分子直接量刑，并为其刑罚的执行进一步奠定基础。司法机关可以就归案的犯罪分子进行逐一审判，说明事实已经查清，适用法律也不是困难问题，如果不考虑未归案的犯罪分子执行刑罚的因素的话，我们完全可以直接对未归案的犯罪分子定罪量刑。因此，要探讨在共同犯罪诉讼中设立缺席判决这一制度问题，笔者认为首先应从刑罚权这个概念入手。

    我国的刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。制刑权是由国家立法机关行使，主要就是制定刑事法律。求刑权则是由侦查机关和人民检察院共同行使，即要求追究犯罪分子的刑事责任的一种职责。量刑权就是人民法院依法对犯罪人行使裁量刑罚的审判活动的过程。行刑权就是执行机关将人民法院的裁判付诸实施的过程。要解决一个犯罪的刑罚问题，要有上述四个方面的共同作用才能得以解决，缺一不可。而本文重要探讨的是量刑权和行刑权二个方面。人民法院在行使量刑权时，有一个前提，那就是犯罪分子必须归案，其目的笔者认为原因不外乎有二：一是为了充分保证被告人行使其权利。刑事诉讼法赋予了被告人广泛的权利，如果被告人未归案，就无形中剥夺了被告人的这些权利，因此要求犯罪分子必须归案；二是防止判决不能执行而要求犯罪分子归案后才作出判决。也就是因为行刑权的缘故而强调犯罪分子必须归案。正因如此，刑事诉讼法规定，即使在审判案件过程中被告人逃脱了，人民法院也不能继续审理下去，而应裁定中止，等到被告人归案后再恢复审理。针对第一个原因，笔者认为对未归案的犯罪分子不能过分迁就。面对侦查机关的通缉、追逃，案犯仍然逍遥法外，可视为其对刑事诉讼中某些权利的放弃，况且刑事诉讼法第四十六条规定：“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在这种情况下不归案不能成为拒绝裁判的理由。针对第二个原因，笔者认为在这种共同犯罪案件中应把量刑权和行刑权分割开来，不能一概强调行刑权不能落空才能下判。退一步讲，有时判了以后犯罪又脱逃，这不也使行刑权落空了吗？故此，如果我们能有一个针对不归案的犯罪分子被量刑处罚后再归案的行刑制度，就完全可以设立缺席判决制度。就像执行制度中的减刑、假释制度一样，我们完全可以单独设立一个缺席判决的行刑制度。一旦这样的制度设置出来，缺席判决制度的建立就可谓得到完善了。

    其次，根据一些刑事诉讼法的规定，设立缺席判决制度也与其体现的精神相一致。如《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审理。”因此，建立缺席判决制度对一些事实清楚，证据充分的共同犯罪案件及时适用审理并作出判决是完全可行的。

    再次，当今司法实践中从客观真实观走向法律真实观的理念要求所致。我国刑事诉讼法规定了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实为根据，而不能以主观臆想作偌依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够作到“有的放矢”。这里的客观事实，在1979年和1996年的刑事诉讼法中都体现了客观真实的要求，即是现场发生的真实事实。随着刑事法治进程的日益深入和现代诉讼理念的逐步确立，加上这种客观真实及其支配下的诉讼程序容易导致诉讼效率低下，并最终影响司法公正的实现，已经越来越受到学者的质疑和批评。[2]故此，现在人民法院裁判的依据应该是法律真实而非客观真实，只要通过公正、公平程序，做到了法律上的真实，

    即使裁判结果可能与实际不完全吻合，也应认为裁判是公正的，这一观点已为肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话所证实。肖扬指出“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律事实与客观真实的一致，但由于司法机关和当事人收集证据的局限性，人民法院通过公正、公平程序，根据证据事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是，在正常情况下只要做到了法律上的真实，裁判结果就应当认为是公正的。”可见，即使在共同犯罪中部分被告人未及时归案，人民法院只要按法定程序在能确定定案的法律真实的情况下，也可以进行缺席判决。

    三、关于设立缺席判决后的执行制度的立法构想

    人民法院对未归案的被告人定罪量刑后，并没有解决执行的问题，将其缉拿归案仍是侦查机关的职责。此时，若其是附带民事诉讼被告人的话，其财产可由人民法院强制执行。这里，仅讨论其刑罚的执行问题。根据归案后的各种情况，分别进行处理。

    第一、若被告人被缉拿，则由一审的人民法院以执行通知书的方式按判决书确定的刑期及刑罚种类送达监狱或相关机构执行。

    第二、若被告人在法院判刑后，自己归案，此时不能称之为自首，只能视其有确有悔罪表现，由人民法院在执行通知书中载明其自己归案，建议执行机关在为其申请减刑时予以考虑这一因素。而且幅度可以适当比其他有悔罪表现的从宽。这样，既可以鼓励这些积极归案，承担其应该承担的刑事责任，减少社会不稳定因素，也并没有彻底否定这种归案原来属自首的立法本义，充分体现了刑法惩治和预防相结合的功能。使共同犯罪诉讼中适用缺席判决这一制度具有强大的生命力。

    第三、归案后发现其尚有漏罪未处理的，由公诉机关就漏罪提起公诉，人民法院对漏罪判决后，连同原判按照刑法第七十条之规定，对其实行数罪并罚。

    第四、由于被告人未归案，法院判决后，其在社会上仍可能继续犯罪，对此情况，可依照刑法第七十条之规定处罚。即对判决后再犯的罪作出判决，连同原判的罪实行数罪并罚。

    四、设立缺席判决制度的配套措施

    由于被告人未归案而人民法院即作出裁判，相对于被告到庭后才作出裁判而产生的错案可能要多一点，我们不能就去否认这种缺席判决制度，在审判实践中，即使被告人到了庭，冤假错案仍是屡屡发生，国人关注的佘祥林案不就是这样的吗？因此，对用缺席判决产生的案件适用后应制定一些特别的规定给予被告人一定的救济。

    （一）增加申诉人为提起审判监督程序的主体

    为维护已经发生法律效力的判决和裁定的严肃性和稳定性，我国刑事诉讼法对提起审判监督程序的主体及其适用条件、程序作了明确的规定，该法第二百零五条规定，有权提起审判监督程序的主体有：各级人民法院院长和审判委员会，最高人民法院和上级人民法院，最高人民检察院和上级人民检察院。只有上述主体之一要求提起审判监督程序，就一定要启动审判监督程序对案件进行再审理。人民法院审查，认为符合刑事诉讼法第二百零四条规定情形之一的，就应当按照审判监督程序重新审理。这些情况包括：（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误；（2）据以定罪量刑的证据不确实，不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；（3）原判决、裁定适用法律确有错误；（4）审判人员在审理案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。人民检察院经过审查，认为符合上述条件的，也应提起抗诉启动再审程序。若经过审查，申诉不符合上述情形的，人民检察院也不会通过抗诉启动再审程序，而对申诉予以驳回。人民法院经过审查，对不符合上述情形的申诉，会说服申诉人撤回申诉，对仍然坚持申诉的，用书面通知驳回。申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼发第二百零四条规定的，就会予以驳回。经两级人民法院处理后又提出申诉的，如果没有新的充分理由，人民法院可以不再受理。这样，审判监督程序就无从提起。万一未归案的被告人有种种隐情，致使案件错判，而人民法院及人民检察院不同意启动审判监督程序，那就不能说这个判决是公正的了。由于未归案的被告人未能充分在一审、二审程序中行使各种诉讼权利，笔者认为应赋予其启动再审程序的权利，这样利于确保司法公正，这不也是我们所追求的终极目标吗？为确保审判质量和节省司法资源，这种审判监督程序只能按二审程序审理。事实上，真正启动再审的申诉案件并不会很多，二审法院一般审判任务也不很繁重，完全可以对此类案件进行审理。当然，为完全克服原审被告人未归案而产生的缺陷，进行再审时应要求申诉人即原审被告人一定要归案才行。

    （二）、再审缺席判决的共同犯罪案件一定要开庭审理

    2002年1月1日起施行的最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（试行）第五条规定。人民法院审理下列再审案件应当依法开庭审理：（1）依照第一审程序审理的；（2）依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；（3）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；（4）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；（5）有其他应当开庭审理情形的。从中可知，在二审程序进行再审时，并不是都要开庭审理。鉴于申诉人在原审中未能充分的行使各项诉讼权利，笔者认为对这类案件进行再审时，均应开庭审理。

    （三）、充分发挥检察院在审判过程中的法律监督职能

    审判是刑事诉讼的核心和最重要的阶段，人民检察院的诉讼监督权的重点应放在审判环节上，对于适用缺席判决审理有未归案的共同犯罪案件的尤为重要。人民检察院有权对审判过程中的违法情形提出纠正意见，对人民法院确有错误的裁判，有权依照法定程序提出抗诉。通过强化人民检察院的这一诉讼监督权，对适用缺席判决审理共同犯罪案件具有深远意义。

    五、适用缺席判决审理共同犯罪案件应注意的问题

    通过上面的论述，在我国刑事诉讼中对共同犯罪案件的适用缺席审理并依法裁判是完全可行的，对深化我国的刑事诉讼改革也具有一定的意义，但笔者认为在具体适用时还应注意如下几个问题：

    1、适用的前提条件是事实清楚，证据确实、充分。事实清楚，证据确实充分是公安机关移送检察院审查起诉，人民检察院决定起诉，法院作出有罪判决的刑事诉讼证明标准，因此，只有达到这一标准，才可适用缺席审理。

    2、简易程序不能适用缺席审理。我国刑事诉讼虽然规定了人民法院可以适用简易程序审理简单的共同犯罪案件，但鉴于被告人未归案，即使对于简单的共同犯罪案件，也应慎重，由合议庭的形式审理，这样易于确保案件的质量。

    3、缺席审理仅限于在基层法院中适用。基层法院审理的案件相对来说，刑期都比较短，都在无期徒刑、死刑以下。而中级法院管辖的一审案件是可能判处无期徒刑，死刑，是在本辖区内有重大影响的，外国人犯罪的案件，故在中级法院适用缺席审理不妥，缺席审理应限定在基层法院进行。

    综上所述，适用缺席审理来审判共同犯罪案件是完全可行的，这种审理方式的适用，可加大对被害人的保护力度，对维护其合法权益有重大作用，也在一定程度上缓解了当今审判实践中关于先刑后民、先民后刑的争辩。而且更能体现刑事诉讼的价值，实现刑事诉讼的目的与任务。特别是在司法资源紧缺的今天，它的运用就显得尤为明显，这对提高司法效率有很大的促进作用。迟来的公正就是不公正，由于能及时裁判，相对来说，该种程序的运用就是在确保司法公正。通过设立缺席审判制度，也会给犯罪分子以震慑作用。有罪是逃脱不了的。彻底击溃犯罪分子的侥幸心理，使其及时归案，这对增强司法权威有着重大意义。

    【注释】

    [1]陈卫东：“刑事诉讼法再修改的基本理念”，载2005年《人民司法》第5期第4页。

    [2]同上，第5页。