自7月1日起,新修订的《老年人权益保障法》正式实施。《老年人权益保障法》从修正案草案拟定之时就成为舆论的焦点,甚至到今日正式实施,围绕这部老年人保障法的争议也并非就尘埃落定了。修改后的保障法有很多亮点,其中最引人注目的就是:法律明确规定与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。这被媒体解读为“常回家看看”入法,至此“常回家看看”不再只是一首表达父母心声的歌曲,而是被上升到法律层面的法律规定,如果做不到,则属于违法行为。

    在中国即将步入老龄化社会的背景下,这部法律的出台可谓是适时的,在老年人权益保障方面具有里程碑式的意义。这部法律具有很强的指导性和前瞻性,很多条款体现出法律的指引作用,体现了国家对于老年人的责任关怀。面对一项新的规定,人们肯定要有一个接受的过程,一部法律的深入民心也同样如此。在肯定的同时,该法也面临着许多质疑,在适用该法的过程中,有很多问题值得思考,笔者仅就自己的所闻所思,谈一下几点看法:

    一、“常回家看看看”不只是道德问题,入法具有必要性

   “百行孝为先”,中国自古以来就是一个奉行孝道的国家,在封建社会甚至成为治理国家的手段,例如最典型的就是汉朝。“常回家看看”祀奉父母双亲,给以关怀照顾,在所有人的心中,孝顺父母都是道德层面的问题。有句法律格言曰:“法律乃道德之底线”,即遵守法律是最基本的道德,也是人们对一个人道德品行判断的最基本的要求标准。而今,以“应当”的措辞来立法规定,子女要常回家看看,从这个角度来说,加之联想到媒体上经常能看到的“九旬老人遭子女抛弃”这样的负面新闻,人们难免会认为,“常回家看看”纳入法律,看似法制进步,实则是道德的倒退,只能依靠法律这种强制性规定来约束人们的行为。

    在笔者看来,“常回家看看”并不仅仅是道德层面的东西,它也是婚姻家庭中人们应该对父母尽的赡养义务。赡养义务分为两部分,一是物质供给,另一种是精神供给,常回家看看属于精神赡养义务的题中之义。过去我们只强调了物质层面的义务,而忽略了对父母应尽的精神层面的赡养义务,该法恰恰是通过立法来推动道德的进展,用法律是形式强化中华民族孝道这种传统美德。一言以蔽之,“常回家看看”入法是有其必要性的,主要体现在以下几个方面:一是我国已经成为全世界空巢老人人数最多的国家,养老问题将成为最大的社会民生问题,社会结构发生了很大的变化,已经不能再单纯的依靠人们自觉自主的赡养老人;二是立法为子女对老年人精神赡提供法律依据,并成为一种法律义务,使大量长期不在父母身边的子女意识到经常问候父母,给以精神慰藉不再是凭孝心,而是一种法律加诸于自身的法律义务;三是为社会组织机构保障老年人这些权益采取行动提供法律支撑,不再只是一种单纯的公益行为;四是建立中国特色养老体系的需要。家庭养老是我国的传统,俗语讲“养儿留防老”就是这个道理。“常回家看看看”入法正是为了支持我国以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系的需求。

    该条入法是立法者针对当前国家所处的现状所设定的,正如西北政法大学民商法教授齐章安所言:“不是所有的法律都具有强制性的,有些法律条款本身就是一种引导,法律是道德的最底线。有了这部法律,会带动更多的人去关注老年人,对整个社会都是一种推动。”

    二、“常回家家看看”拦路虎——操作性问题及对策

    根据媒体的一项调查,每周能够看父母的排到第二位是16.4%,每个月是13.8%,每三个月是9.5%,十个人里大概有一个,每半年是14.9%,排到最高的一个数值是一年才看一次父母33.4%,很多年都没回家了居然也是触目惊心是11.9%。从这些数据可以窥视“常回家看看”入法必要性的一斑,然而很多人同时又担心一个问题就是,该法条的可操作性问题。

   《老年人权益保障法》第十八条规定:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。” 根据该条款,有两个地方引起人们注意:

    (一)“应当”证明该条是义务性条款,违背该如何处罚

   “应当关心”“应当经常看望或者问候老年人”,在法条中“应当”与“必须”大部分时间是通用的,经常适用于义务性的规范中,义务性规范是指要求义务主体在一定条件下做出某种行为,否则就要承担相应的法律后果。显而易见,该条款是义务性规范,这里存在的问题是,通观《老年人权益保障法》第八章“法律责任”,并没有任何规定,如果家庭成员违法如何处罚。是由有关部门给予行政处罚,小惩大诫,抑或是直接纳入刑罚?笔者认为,没有必要像刑罚那样判处几年刑罚,该条款的立法本意是为了营造一种关心老年人的社会氛围。至于处罚方式,笔者建议采取教育、警告、罚金等方式,老年人自己可以主动举报,其他人包括亲戚邻居等都可以举报。毕竟,从现实的角度来说,没有多少老年人因为子女不关心自己的神经而将其送入监狱。

    (二)“经常”的频率该限定在一个什么范围之内

   “经常看望或者问候老年人”,这里的“经常”该限定在一个什么幅度之内呢?这也是人们就该条款可操作难的疑问之一。是三天一次,还是一周一次呢?具体问题具体分析,每个家庭之间的亲疏关系是不同的,也许有的子女与父母之间习惯每天联系问候,但是有的习惯每周每月一次,并没有一个固定的次数规定,什么样的范围之内的问候才是“经常”。还有一些别的特殊情形的问题,比如说海员,在茫茫大海上,手机每月讯号的情况下,要求他每月通电话都是问题。此外,还会有人想,自己在外辛苦劳碌挣钱养家,条件所限不能经常回家看望问候父母,还是违法的,感觉法律是不近人情的,不人性的。

    在笔者看来,立法者的立法本意是为了促使不与父母居住的子女不忽视对于父母精神层面的关怀,而不是纠结于究竟几次看望或者问候才是不违法的。完全可以因人而异,因家而异,只要达到慰藉老人心灵效果即可。

    (三)非公单位人员没有探亲假,无法落实

    所谓探亲假,是指职工享有保留工作岗位和工资而同分居两地,又不能在团聚的配偶或父母团聚的假期。它是职工依法探望与自己不住在一起;又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期。1981年国家出台《国务院关于职工探亲待遇的规定》,根据该规定,享受探亲假必须满足一个重要主体条件就是:只有在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇。这样就有很大一部分人不具备探亲假,对于那些远离家乡谋生的普通打工者来说,“经常看望”首先就不具备时间条件,从物质条件来说也是不现实的。

    反过来看,那些享有探亲假的主体,所在单位又有多少并没有把这项政策落实到位,又有多少人为了假期补贴而放弃探亲假?从这个角度来看,“常回家看看”落实遭遇困境,笔者认为,若想走出这个困境,只有通过进一步落实和完善相关的劳动休假和探亲假期的相关规定,该条款才能取得良好的法律效果。

    总体来说,“常回家看看”是一条非常具有道德色彩的法律条款,是我们社会转型期的一种道德反思表现,用法律来支持道德。尽管面临着许多问题和质疑,但是其具有很强指导性和前瞻性,在未来的二三十年里,其操作性就会慢慢显现。当然,这也需要立法者结合实际,出台更加具有可操作性的司法解释,使其克服执行困境。