检察机关、检察官和律师是法律职业共同体的重要组成部分,均有责任维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义,都是促进依法治国,建设法治国家的重要力量。不可否认的是,律师与检察官因职业角色不同,职能相对,在刑事诉讼中有时候对抗性较强,其关系紧张程度要大于律师与法官之间的关系,司法实践中律师与检察官的关系有时遭到扭曲。因此,研究检察环节如何为律师依法执业提供保障,依法保障律师执业权利工作机制具有非常现实的紧迫性和必要性,它关系到检察官和律师队伍建设,关系到司法公正、司法廉洁、司法文明和公正高效权威的社会主义司法制度的建设。

    一、检察环节保障律师执业权利的方式和意义

    检察环节保障律师执业权利,可以理解为诉讼活动中的检察阶段,检察机关对律师执业权利的保障。诉讼活动中检察机关保障律师执业权利的形式主要有:

    (1)检察官依法履行检察职能,与律师各施其责,相互制约,共同完成诉讼任务。检察官作为控方,律师作为辩方,均须秉承法治精神,依照法律规定行使各自的诉讼职能,规范地实施各自的诉讼行为,在相互制约中共同完成诉讼程序任务。如律师依法执业,在良性互动意义上应理解为两个方面:一是律师之行为、活动必须依照法律的规定;二是律师依法所享有的执业权利必须得到保障和实现。

    (2)诉讼活动中尊重律师,支持律师执业权利的行使。检察官在诉讼活动中应当严格按照法律规定的诉讼程序进行,尊重和保障律师的执业权利,认真听取律师的意见。

    (3)遇有与律师有特殊关系情形时,检察官自觉遵守回避制度和报告备案制度,保障司法公正和律师执业权利正当行使。检察官的配偶、直系亲属、兄弟姐妹及其他亲属担任律师的,应当及时向监察部门报告备案。

    (4)接受律师监督,抵制自身和律师的违法违规行为。检察官与律师均不得在诉讼活动中有违反法律规定和司法公正性、廉洁性的行为。律师在刑事诉讼中,发现检察官违反法律规定的,可向检察机关或其上一级机关投诉、举报。

    (5)检察官在诉讼活动中遵守司法礼仪,保持良好的仪表,举止文明,体现对律师的尊重。司法仪式的意义在于它不仅通过庄严、神圣的形式,激发出一种心理冲击,使人对法律产生敬畏、尊崇,而且强化了检察官对公正司法的角色体验,提醒检察官慎重履行职责,亦增强了律师职业的荣誉感和使命感。正是这种看似形式化的仪式,产生和体现了司法权威,体现了对律师的尊重。

    诉讼活动中检察环节保障律师执业权利的意义主要有:

    (1)有利于检察官和律师履行职责,促进法律正确实施。检察官在办理案件过程中,应当严格按照法律规定的诉讼程序进行,尊重律师的执业权利,认真听取当事人及其委托的律师的意见,有助于检察官履行职责,亦促进律师自觉遵守诉讼规则,尊重检察官的执法活动,依法履行辩护、代理职责。检察官保障律师执业权利,律师尊重检察官的法律监督权,相互支持,相互促进,这既有利于律师履行职责,更好地实现其法律服务的功能,也有利于检察官依法公正办案,达到司法正义。在和谐的司法环境中,二者共同完成诉讼过程,保障法律的正确实施。

    (2)有利于防止司法腐败。检察官依法保障律师执业权利,让双方坦诚地在阳光下交流,让“私下沟通”转变为公开正常沟通,将在很大程度上增强相互的监督评价力度,减少“暗箱操作”的可能性,有利于促进检察官依法履行职责和规范律师执业行为,加强双方相互监督和制约,防范检察官与律师非良性互动现象的出现,进而维护司法公正和平等。

    (3)有利于提升检察机关的形象。诉讼活动中,检察机关能够秉承法治精神,按照理性、平和、文明、规范执法理念的要求,依照法律规定行使法律监督职能,保障律师依法执业,这必然能提升检察机关的形象,促进公众对检察机关更多的认同,使得检察官在人民群众中树立良好的法律职业形象。这亦进一步提高人民群众对司法的认同感,以公众认同赢得司法权威,促进司法和谐的实现,进而维护整个社会的和谐与稳定。

    二、检察环节保障律师依法执业的规范解读

    检察机关保障律师执业权利的依据集中体现在《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》当中,但有些规定不够具体细化。于是,在司法实践过程中,最高人民检察院针对法律没有明确规定的问题而单独或联合发布具有司法解释性质的规范性文件,指导检察机关保障律师依法执业。具有代表性的规范性文件有《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》、《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》、《关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》等。具体内容如下:

　　(一)《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》

  　为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,促进人民检察院严格、公正执法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,结合检察工作实际,最高人民检察院于2004年2月10日发布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,对律师会见犯罪嫌疑人、检察机关听取律师意见、律师查阅案卷材料、辩护律师申请收集和调取证据、对律师投诉的处理等事项,作了明确规定。

    (二)《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》

   《律师法》的制定和实施,对于完善我国律师制度,保障律师依法执业,规范律师执业行为,维护当事人的合法权益,促进法律的正确实施,发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用,具有重要意义。2006年2月23日最高检发布了《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》,明确要求各级检察机关要增强保障律师执业权利的意识。各级检察机关要采取有效措施,将保障律师执业权利作为一项重要工作抓紧抓好,为律师依法执业创造良好的工作环境,保障律师在检察环节的会见、阅卷等权利,切实保障律师执业权利,促进刑事诉讼活动顺利进行。要正确处理检察官与律师的关系,共同维护良好的职业形象。

    (三)《关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》

　　为规范检察人员与律师的交往行为,维护司法公正,根据《检察官法》、《律师法》、《中国共产党员廉洁从政若干准则》等相关法律、纪律规定,最高人民检察院于2011年1月10日发布了《关于规范检察人员与律师交往行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),明确指出检察人员应当忠于宪法和法律,坚持社会主义法治理念,依法履行职责,公正廉洁执法,保持与律师正常交往,共同维护案件当事人的合法权益,维护国家法律统一正确实施,维护社会公平正义。

    (四)新刑事诉讼法

　　新修订的刑事诉讼法加强了对律师执业权利的保护力度。其第37条的规定,充分保障律师的会见权。一是辩护律师可直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,不需要经把男籍贯批准、安排。二是辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。三是在会见内容上,自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。四是侦查机关辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,仅有三类案件须经侦查机关许可,其他案件则不须许可。

    第38、39条的规定则充分保障律师的阅卷权。一是阅卷的范围从以往的部分材料扩大到案卷材料。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。二是为防止有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料不被移送,新刑诉法规定辩护律师人民检察院、人民法院调取。

    新刑诉法还规定了庭前会议制度、非法证据排除制度等强化律师的执业权利。

    三、检察环节保障律师执业权利的完善思路

    检察环节检察官秉承法治精神保障律师依法执业,这有利于检察官和律师履行职责,促进法律正确实施和防止司法腐败,亦有利于提升检察官的形象。然而目前实践中,检察环节不依法保障律师执业权利的现象确实存在。为此,我们从意识和制度层面提出如下发展与完善建议:

    (一)树立和增强保障律师依法执业与良性互动的意识

    检察官要树立和增强保障律师依法执业的意识,更重要的是树立与律师良性互动的意识。检察官和律师都应当遵守法律职业道德,树立和增强良性互动的意识。检察官与律师良性互动仅有司法规范和程序规则还不足够,徒法不足以自行,更为重要的是检察官和律师对良性互动意识的树立与养成,并将其渗透于所有诉讼过程和诉讼行为之中,良性互动才会有深厚的思想基础和底蕴。

    切实开展检察官与律师良性互动意识的教育,必须做到“三进”:第一,良性互动意识进教材。要将检察官与律师的良性互动意识及其养成编入法学教育教材尤其是司法制度、法律职业道德和法律职业伦理的教材中。第二,良性互动意识进课堂。不光在教材中写入检察官与律师良性互动意识,还要在法学教育和法律职业教育的课堂上进行讲授,阐述清楚它的积极意义和基本要求。第三,良性互动意识进头脑。要通过各种教育形式,加强检察官职业道德和律师职业道德,积极培育检察职业精神和律师职业精神,增强良性互动意识,把良性互动要求内化于心。

    (二)探索建立检察官询问犯罪嫌疑人邀请律师在场制度

    在侦查和审查起诉阶段,检察官讯问犯罪嫌疑人主动邀请律师在场,这是诉讼活动中检察官与律师良性互动的一种有效形式,笔者将由此形成的制度称为检察官讯问犯罪嫌疑人邀请律师在场制度。实践中,一些地方进行了有益探索,其宝贵经验和做法值得研究总结,为全面建立和推行检察官询问犯罪嫌疑人请律师在场制度提供实践基础。如从2005年开始陕西省青田县人民检察院推行律师介入公诉讯问在场制度,该院办理的20多起律师介入公诉讯问案件,犯罪嫌疑人在审判阶段均认罪伏法,没有一人翻供;2008年4月南京市人民检察院与司法局率先出台《关于在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人实行辩护律师在场的实施办法》;2010年12月北京市人民检察院第二分院出台《关于辩护律师旁听讯问办法(试行)》;2011年6月广西壮族自治区人民检察院出台《关于在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人实行辩护律师在场的暂行办法(试行)》,等等。它的积极意义不仅在于检察官与律师从对抗走向合作,能够有效保障犯罪嫌疑人的权利,而且增加了控诉工作的透明度和公信力,有利于律师对检察机关的起诉权和不起诉权进行监督和制约,能够有效防止翻供,促进诉讼活动的顺利进行。

  　为保障检察官询问犯罪嫌疑人邀请律师在场制度充分发挥作用,应当赋予在场律师以下五项基本权利:(1)有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料;(2)有权对检察官在讯问活动中的违法行为提出异议或控告;(3)有权向犯罪嫌疑人提供法律咨询;(4)有权查阅、核对检察人员的讯问笔录,并在《辩护律师在场意见书》上注明意见;(5)有权对非法讯问所取得的证据申请予以排除。

   (三)强化审查逮捕的司法属性

   逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施,有必要对审查批捕程序进行诉讼化改造,转型为司法审查模式,形成控(侦查部门,包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局,以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立,依法独立、公正行使这项司法审查权,亦使得批捕权由封闭式运行转向公开性、外部性、司法性运行。鉴于批捕工作时间紧、任务重,探索司法审查模式可以选取某一类案件进行,如犯罪嫌疑人不认罪的案件。侦监工作还要探索专项性监督,如扩大取保候审的适用,探索监控犯罪嫌疑人的方式,国外电子手表监控方式值得借鉴。通过强化审查逮捕的司法化改造,保障辩护律师的执业权利,让其在审查逮捕环节充分刑事辩护权。

    (四)健全检察环节非法证据排除机制

    非法证据排除制度对案件审查工作具有重要影响。依据新刑诉法第54条,公诉部门在审查起诉时,应当依法审查是否存在非法证据,并对非法证据依法排除。这项规定进一步确立了非法证据排除制度,是对证据制度的进一步完善。按照该项规定,公诉部门在审核证据并出庭公诉时,必须确保证据有效,否则有可能被依法排除,引起指控不力的后果,这必将促使证据审查能力的提高,进一步完善公诉工作。但同时,非法证据排除工作对证据审查也提出了更高的标准,审判部门也必然会对提交的证据适用更高的规范要求,这必然会加重公诉部门的工作强度,增大执法难度。然而,应当看到,对公诉部门来说,虽然面临一些困难,但非法证据排除制度既是挑战,更应当是机遇。因为通过非法证据排除工作的锻炼,公诉工作一方面在执法理念上会得到更新,更适应新时代新形势的要求,另一方面在完善工作机制、转变办案方式上也必将取得更大进步,从而促进执法水平的提高。

    检察机关要畅通渠道,让辩护律师提出非法证据排除的申请。双方可以在证据交换程序或庭前会议程序中交换意见。

    (五)建立廉洁承诺和相互评价制度

    廉洁不仅是对检察官的基本要求,也是律师职业道德的重要内容。检察官保障律师依法执业,促进检察官与律师的良性互动,应当以相互尊重为纽带和以从业廉洁为基础。为此,应当考虑探索建立检察官和律师廉洁承诺制度,要求每名经法定程序任命的检察官、依法获准执业的律师分别与其主管机关签订《廉洁承诺书》。在诉讼活动中,可以探索一案一承诺制度,即由检察机关制定检察官办案承诺书、司法行政部门制定律师办案承诺书,载明检察官与律师良性互动的有关要求和廉洁办案的承诺。同时,在案件办结时,检察官和律师还应当互相评价对方执行廉洁承诺的情况,在承诺书下的评价意见栏中签署意见,并将承诺书和评价意见入档保存。这类似于借鉴西方国家的律师评估司法制度,[6]可以更加专业性地评估检察官的办案情况,从而促进检察官的公正、高效与廉洁。此外,检察机关和律师主管部门还可以定期相互听取对检察官队伍和律师队伍建设的意见和建议;可以相互聘请行风监督员或咨询专家,以促进业务提高和增加意见反映渠道;以及在评选“优秀检察官”和“优秀律师”时征询对方的意见,等等。

    (六)完善律师刑事法律责任豁免制度

    为保障律师执业权利,实现控辩平衡,促进检察官与律师良性互动,有必要进一步完善律师刑事法律责任豁免制度。目前,世界上许多国家的立法对律师刑事责任豁免都作了明确的规定。1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》这一国际性法律文件,我国是该文件的签字国。该文件第20条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权。”

    笔者认为,完善律师刑事法律责任豁免制度,应当从以下几个方面加以考虑:(1)适用范围。律师刑事法律责任豁免一般限于刑事诉讼活动,是否应在民事诉讼、行政诉讼中适用律师刑事法律责任豁免值得进一步研究。(2)适用对象。按照世界各国的通例,律师刑事责任豁免只能适用于律师的执业活动,而非执业活动中产生的刑事责任是不能予以豁免的。(3)免责形式。律师责任的豁免不宜扩大到民事法律责任和行法律政责任,以防止律师故意规避法律,有效地保障当事人的利益。(4)限制条件。律师刑事法律责任豁免应受到限制,即律师不得进行下列行为:诋毁宪法,攻击国家的根本制度;发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论;在刑事诉讼中发表诋毁司法机关名誉的言论。有必要废止辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,以确保律师刑事责任豁免制度的有效建立并发挥作用。只有这样,才能有效地解决一段时间以来律师辩护率偏低的问题,进而充分发挥律师在刑事辩护中的主力军作用,切实维护刑事法律的正确实施。