张三与李四驾车到工厂收购废品铜线，在工厂内过完称后将铜线装上车，张三与李四假装试车后谎称车坏了，要工厂帮忙代租一辆车。租的车到工厂后，张三与李四假装将“坏车”上的铜线移到租的车上(实际上货还在“坏车”上)。事后，A与B谎称去修车并取完钱后来厂里取货，结果逃之夭夭。

   【分歧】

    关于本案中张三和李四的行为构成何罪，有两种不同的观点：

    第一种观点认为两人构成盗窃罪。张三和李四以非法占有为目的，采用秘密的行为将尚未用钱购买的工厂的铜线据为己有，构成盗窃罪。

    第二种观点认为两人构成诈骗罪。张三和李四以非法占有为目的，有预谋地使用隐瞒真相欺骗的方法，骗取铜线所有者将铜线装上车，并最后逃之夭夭，构成诈骗罪。

   【管析】

    笔者同意第一种意见，即张三和李四的行为构成盗窃罪。理由如下：

    盗窃罪是指以非法占有为目的秘密窃取数额较大的公私财物的行为。而诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    构成诈骗罪需要几个要素：1、行为人采用了欺诈的手段；2、受害人发生了错误的认识；3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为；4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中第3点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。

    在本案中，张三和李四很明显有隐瞒真相和欺骗的行为存在，他们通过“掉包”的方式把铜线留在了自己的车上，却让铜线所有人误以为铜线仍在自己的监视之下，容易让人误认为是诈骗。但在这里需要注意的是，张三和李四的诈骗行为并未直接导致铜线所有人交付铜线，其二人的欺骗行为是为秘密窃取财物创造条件、制造机会，使被害人在自身毫不知情的情况下丧失财物所有权。比如行为人为了窃取店里的商品谎称店里藏有炸弹，趁乱之际窃取手机一部，在该例中诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，其诈骗行为在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且受害人不是自愿交付财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权的，所以应当定性为盗窃罪。