关键词：胎儿权益   权利能力  拟制  赔偿请求权

    一、胎儿行使抚养费请求权的现实案例

    2009年12月25日15时许，卫某驾驶丰田轿车，在自西向东沿S331线行驶途中，与对向由谢某驾驶的重型半挂牵引货车相撞，丰田轿车翻入北侧路沟引起燃烧，致卫某死亡，谢某受伤的交通事故。经河南省南召县公安局交通警察大队认定，此次事故中卫某驾驶机动车未靠路边右侧行驶，是事故的主要原因，应负主要责任；谢某未按照操作规范安全驾驶，是事故的次要原因，负次要责任。事故发生时，卫某的女友米某已怀有身孕。经交警部门耐心调解，双方对赔偿事宜未能达成协议。死者卫某的母亲马某和米某遂将肇事车主、登记车主和肇事车的投保单位财险公司，一并起诉到南召县人民法院，要求判令被告赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费（包括赡养费和未出生胎儿的抚养费）等损失。

    被告辩称，原告要求胎儿的抚养费，无法律依据，应待胎儿出生后，经亲子鉴定确实是亡者之子，才能给付赔偿。

    河南省南阳市南召县人民法院一审认为，关于胎儿的赔偿问题，根据我国《婚姻法》和《继承法》的规定，胎儿（子女）不论是婚生还是非婚生，均受法律保护。对胎儿抚养费的保护属于人身权延伸保护的范畴。胎儿在未出生前虽不具有权利能力，但基于胎儿必定出生的既定事实和有损害即有救济的裁判原则，胎儿抚养费可由被告先行赔付。故判决支持了原告关于未出生胎儿抚养费的诉讼请求，只是又在判决中载明了该赔款暂由法院保管，待胎儿出生为活体，且经亲子鉴定系死者子女时，由胎儿母亲领回赔款，否则该赔款退回被告。

    宣判后，被告不服一审判决，认为胎儿的抚养费不应在本案赔偿，应待胎儿出生后解决，提起上诉。

    河南省南阳市中级人民法院在二审期间，主持双方最终达成一致意见，胎儿抚养费按一审判决履行，其他赔偿金额适当变更，调解结案。

    本案中当大家还在把焦点集中到胎儿抚养费的预留问题上时，笔者发现各方就胎儿是否享有抚养费赔偿请求权上观点居然都是持的肯定态度，被告只是对抚养费请求权的行使时间有异议而非完全否定胎儿享有抚养费请求权，也许正是这一观点的契合，给二审调解结案垫定了基础。

    虽然我国《民法通则》第9条明确规定了：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”直接否定了胎儿的民事主体地位，现有法律中涉及胎儿权益的条文也唯有《继承法》第28条关于为胎儿预留遗产份额的规定。然而，司法实践已经走在了立法的前面，出现了承认、保护胎儿的案件，如上述案例。如何适应司法实践的需要，完善我国胎儿利益保护的民事立法？笔者将借此文进行探讨。

    二、胎儿权益保护的理论基础

    在立法没有明确规定时，司法实践中主要通过运用以下学说来实现对胎儿的权益保护。

    （一）人身权延伸保护说

    人身权延伸保护说是杨立新教授提出的，他认为法律在保护民事主体人身权的同时，对于其在出生前或死亡后的人身法益，也应给予延伸的民法保护。这里需注意的是，该学说认为人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身。当民事主体还未出生时，权利主体是不存在的，但是其已经具备了生命的特征，存在的先期人身利益是客观存在的，立法者不承认其为权利，承认其为合法利益，并予以法律保护。本案中，一审法院即是采纳了此种学说，判决支持了原告关于胎儿抚养费赔偿的诉求。

    （二）预先保护说

    预先保护说为龙卫球教授所主张，他认为胎儿出生以后与自然人具有生物同体性，如果仅仅因为胎儿不具备权利能力而将胎儿的利益排除在法律保护之外，将给社会稳定和法律适用带来诸多的弊端，尤其是传统道德伦理上的问题。从罗马法到瑞士民法对胎儿利益的保护均采此种立场，都是在坚持胎儿没有权利能力的基础上，在有关方面对胎儿做特殊保护，即通过对出生后自然人的某些利益进行预先保护。这样即在立法技术上维护了法律逻辑，又达到了对胎儿利益保护的目的。

    人身权延伸保护说与预先保护主义都是在不承认胎儿享有民事权利能力的基础上，从对自然人的利益预先保护或者延伸保护的角度来认识胎儿利益的保护问题。笔者认为，二者实质上并无差别。这两种学说理论，在目前立法并不完善的情况下，对实际发生案件的解决能够提供一定的参考，但这种作用只能缓解一时之需，并不能为长久之计。在我国司法实践中对于胎儿权益受到侵害时相关损害赔偿请求权的行使现状并不容乐观，胎儿权益保护的成功案例还屈指可数，相关立法亟待尽快出台。

    三、胎儿权益保护立法参考

    （一）国外现代民法关于胎儿保护的立法实践

    近代各国对胎儿权益的保护的立法模式主要有以下三种：

    1、总括的保护主义。即以活体出生为前提，承认胎儿的民事权利能力。如《瑞士民法典》第三十一条第二款规定：“胎儿，其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”

    2、个别的保护主义。即胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情形，视为有权利能力。例如在赠与、继承、遗赠、损害赔偿请求等方面视为有权利能力。此立法为法国、德国与日本民法所采用。

    3、绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。例如前文中所提到的我国《民法通则》第九条关于公民民事权利能力的规定，可看出我国采用的即是此种立法模式。但是我国《继承法》又出现为胎儿保留相应遗产份额的规定，不少学者认为在没有承认胎儿的民事主体地位的前提下，这样的规定在民法体系中具有逻辑上的矛盾。

    （二）法学理论界对赋予胎儿民事权利能力的争议

    虽然各国立法实践和国内胎儿保护的理论不同，但学者都无一例外地承认必须对胎儿的利益予以保护，只是在保护方式上学界分歧较大。

    一种观点与现行法律规定一致，认为并不宜直接规定胎儿的民事主体地位，原因在于赋予胎儿权利能力违背了传统民法中关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的法律逻辑，并且权利能力的范围包括了权利和义务的双重含义，一旦赋予胎儿权利能力，那么同时也可能让胎儿承担了义务。此外这与我国计划生育基本国策和优生优育的基本导向所不相兼容。

    另一种观点则认为有必要赋予胎儿以民事权利能力，他们认为随着现代医学科技的发展，我们已经可以清楚地认识到胎儿作为一种生命形式的存在，与其母体是两个独立的生物体，不能被其母体所涵盖。胎儿作为潜在的人，迟早是要出生的，对其利益需要预先保护，所以不妨直接规定胎儿有权利能力。这样的话不仅可以解决现行法律（即《继承法》第28条）关于胎儿利益保护的逻辑矛盾，更为胎儿利益的全面保护奠定了基础。

    观点的不统一使民法在保护胎儿权益的问题上陷入了两难的境地：一旦赋予胎儿权利能力，就会违背传统民法的基本原则；但是否定胎儿的权利能力，则会继续维持现行法律体系的逻辑矛盾，让司法审判中胎儿权益的全面保护于法无据，与传统道德伦理相悖。那么我国立法在此问题上将何去何从？

    四、我国立法对胎儿保护应选择的路径

    新编写的《中国民法典：总则编条文建议稿》第十四条规定：“胎儿利益保护……涉及胎儿利益保护的，视为胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”有学者认为从该条文可看出，此次编写的民法典对胎儿利益的保护采用的是总括的保护主义，笔者认为其实不然。总括的赋予胎儿权利能力，在承认胎儿享有权利能力时，相应也承认了其有承担义务的能力，这显然对胎儿不利也违背了社会公平。

    我国台湾《民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。”学者认为“视为”已出生，表明仅仅是一种法律拟制，是对自然人民事权利能力始于出生，终于死亡的传统民法基本原则的延伸，避免了法律之间的矛盾，保持了法律体系内部的和谐。很显然该条规定为我国民法典的编撰予以了重大启示，新编《民法典》中也正是使用了立法中经常用到的法律拟制技术，在维护传统民法理论逻辑合理的基础上，来达到有效保护胎儿权益的目的。对此，笔者表示赞同。

    对胎儿权利能力的拟制能够较好的平衡传统民法的基本原则与保护胎儿利益现实需要的冲突。首先，胎儿享有拟制权利能力的前提是胎儿出生为活体，因为胎儿一旦出生为死体，对其利益的保护就显得多余。其次，胎儿权利能力拟制仅是在涉及胎儿利益保护时才适用，这是对胎儿承担义务的限制。排除了部分学者所担心的赋予了权利能力，就会让其承担义务的问题。这样的规定让胎儿实际上只享有权利而无须承担义务，同时法律也可规定禁止对胎儿设定义务，从而避免使胎儿成为义务主体的可能。

    总之，胎儿在涉及利益方面的权利能力拟制说，笔者认为是我国立法在胎儿利益保护方面应选择的最佳方式。

    五、交通事故中胎儿损害赔偿请求权制度的构建

    在交通事故中侵害胎儿利益的情形主要有两种：一是因交通事故侵害到母体的生命或健康从而影响到胎儿的生命健康权，在这种情形下，胎儿主要是人身利益受到了侵害；二是胎儿父亲因交通事故死亡或伤残而丧失劳动能力，从而侵害到胎儿的被抚养权的清形。

    当交通事故侵害到胎儿的利益时，挽回损失最直接最有效的途径就是行使损害赔偿请求权。如前文所述，民事立法对胎儿采取权利能力拟制的最终目的也正是为了保护胎儿的利益，挽回胎儿因侵权所遭受到的损失。因此，笔者认为胎儿损害赔偿请求权的行使方式是胎儿权利能力拟制的外在表现形式，二者实质上具有统一性。

    为妥善解决司法实践中多发的因交通事故引发的胎儿损害赔偿纠纷，避免审判中同案不同判的问题，笔者认为，在相关法律及司法解释尚未出台之前，可以以“权利能力拟制”为基础，对《道路交通安全法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等做有利于保护胎儿利益的解释。在处理交通事故中胎儿（均以出生非死体为前提）损害赔偿纠纷案件时，笔者做了如下构建：

    一是因胎儿母体在交通事故中遭受侵权从而影响到胎儿的生命健康权时。如果一审辩论结束前胎儿尚未出生，因交通事故造成胎儿利益的损害结果尚不能确定，此时胎儿损害赔偿请求权就须等到胎儿出生后且损害结果确定时再行使；如果一审辩论结束前胎儿已经出生但是损害后果尚不确定，应当等损害结果确定后由胎儿自行行使损害赔偿请求权；如果一审辩论结束前胎儿已经出生且损害结果也已确定的，由胎儿行使损害赔偿请求权，各项诉讼权利可由其法定代理人代为行使。

    二是胎儿父亲因交通事故致死或伤残而丧失劳动能力从而影响胎儿被抚养权的。如果一审辩论结束前胎儿尚未出生，因为此时胎儿是否能活着出生尚不能确定，基于诉讼成本的考虑，在处理其他损害赔偿项目的同时，胎儿的抚养费赔偿也应当得到支持，只是胎儿将来若出生为死体时，该抚养费则作为不当得利予以返还；如果一审辩论结束前胎儿活着出生，基于胎儿父亲对其的法定抚养义务，胎儿可作为诉讼主体行使损害赔偿请求权，各项诉讼权利可由其法定代理人代为行使。

    六、结语

    胎儿作为未来的法律主体，其合法利益理应得到法律形式的保护，这样才能使其在真正独立的来到世界上时健康快乐的成长。期待民法典的编撰能够顺利进行，相关法律能够尽快明确，切实加强对胎儿利益的保护，完善胎儿利益保护立法，使胎儿在涉及其利益方面能够像活人一样被对待，尽管这对于它在出生之前毫无裨益。

    参考文献：

    [1]卢国伟、李锐：《非婚生遗腹胎儿享有抚养费预留权》，载《人民司法——案例研究》2012年第02期。

    [2]袁圣兰：《对胎儿人格利益保护的立法思考》，载《法律视角—群文天地》2012年第3期下。

    [3]杨立新，王海英，孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期。

    [4]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版。

    [5]刘秀梅：《论胎儿权利的法律保护——兼论我国<民法典>应有的立法例》，载《北方工业大学学报》2003年第4期。

    [6]赵祥东：《试论胎儿法益保护》，载《法制与经济》2012年4月（总第309期）。

    [7]崔艳、李毅斌：《胎儿民事权益探析》，载《政法论丛》2003年第5期。

    [8]高星星：《论胎儿利益保护在侵权领域的扩张—以交通事故损害赔偿案件为例》，2011年辽宁大学学位论文。

    [9]刘弘宇：《关于保护胎儿民事权利地位的几点设想》，载法制天地》2011年第10期。