2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》第四十一条中规定，在《刑法》第二百七十六条后增加一条：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的……造成严重后果的……有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”自此 “恶意欠薪”正式纳入刑法规制，并将罪名确定为拒不支付劳动报酬罪，这不仅是进一步加大对劳动者权益的保障，还是进一步完善我国劳动权益法律的又一举措。虽然本罪已经实施,但理论界和实务界对此还有很大争议,所以有必要论证增设本罪的必要性。本文运用相关研究资料对在实践中适用本罪遇到的一些问题进行探讨，如本罪的犯罪主体、时间、数额、严重程度等如何界定，及本罪在司法程序的启动、追诉程序方面存在的问题。及有效的防止“恶意欠薪” 行为，应建立哪方面的配套设施。

    一、增设拒不支付劳动报酬罪的必要性

    在整个法律体系中，刑法是控制社会的最后一道防线，统治阶级将一般的违法行为，通过民事、经济、行政法律法规的规定予以制裁，只有当违法行为达到严重危害社会的程度、采用除刑法以外的法律法规难以充分保护受害人的合法权益时，才能运用刑法进行抗制。“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。 “社会只在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚）”。

    （一）增设拒不支付劳动报酬罪，是由民事和行政手段的局限性所决定的

    首先，从“恶意欠薪”的现状来看。随着我国经济建设的高速发展，劳动力市场迅速壮大起来，务工人员的数量逐年上升，在此同时，拒不支付劳动报酬的现象呈现愈演愈烈之势。据统计，全国各地劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件数不断上涨，从2005年31.4万件，到 2008年就上升到了69万件， 2011年则达到了131.5万件。从劳动争议案件诉争的内容来看，主要是以劳动报酬、社会保险及福利等为主的劳资纠纷。当前，以工资和薪酬待遇为核心矛盾的职工权益受到严重侵犯而产生的事件呈高发态势。一个表现是基于提高工资待遇的突发性职工群体性事件（如停工罢工事件）增多，另一个表现是因欠薪而导致的农民工讨薪被打等恶性事件频发。如2010年7月21日，西安市临潼区新丰镇召安村的118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。又如，长春市农民工讨薪挨打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件及陕西农民工段天长讨薪被打身亡事件等等。

    在劳动争议中，拖欠劳动者报酬一直是劳动争议的最突出问题。据国务院劳动主管部门介绍，涉及劳动报酬的争议一直高居各类劳动争议的榜首。拖欠工资在农民工中显得尤为突出，以恶意拖欠、欠薪逃匿、明目张胆地拒不支付这三种行为最为恶劣。据调查，通常“恶意欠薪”事件都具有涉及人数多、金额大的特点，“恶意欠薪”行为主要表现为：企业为达到欠薪目的而转移、隐匿财产或者责任人逃匿；企业有支付工资的能力而拒绝支付给劳动者工资。劳动报酬是劳动者赖以生存的基础，“恶意欠薪”行为切断了劳动者的生活来源，具有严重的社会危害性，它不仅仅是侵犯了劳动者的合法权益，还破坏了和谐的劳动关系，甚至会激发社会矛盾冲突，诱发群体性事件。有人还指出，“恶意欠薪”行为严重破坏了社会主义市场经济的诚实守信原则，使劳资关系产生信用危机，破坏社会主义道德规范。据了解，近几年因拖欠工资引发的百人以上群体性事件占人力资源社会保障领域案件总数的比例在55%以上。“恶意欠薪”问题已经引发了大量社会矛盾和纠纷，也引起了社会各方面的广泛关注。

    其次，从我国现有的惩治“恶意欠薪”行为的民事、经济、行政法律法规来看。劳资关系从性质上看确是平等主体之间的关系，所以在以前《劳动法》属于民法法律范畴，自2004年12月1日后，《劳动法》已从民法法律规范中分离出来成为一门独立法，劳资关系不再属于民事关系，而成为一种独立的劳动法律关系。理由是：从内容上看，《劳动法》、《劳动合同法》与《民法》在原则和规范上有很多的不同，主要是由于劳资关系只是表面上的平等，其实质上的强弱关系是非常明显的，“恶意欠薪”行为直接危害到劳动者的生存权，其所造成的危害和后果与民法上的不履约所造成的后果不可同日而语，因此不能用单纯的民法思维来看待劳动法律关系；从处罚措施上看，《劳动合同法》和《劳动监察保障条例》等都有相关规定，但民法、经济法及行政法法律法规中的规定对于“恶意欠薪”的处罚，仅仅停留在对欠薪者的“财产罚”层面上，从而导致这些规定仅能遏制部分用人单位和雇主的违法行为，对于流动性大、工资发放周期较长的农民工队伍没能起到有力的保护作用；从法律设置上看，劳动者在劳资争议中的救济途径有诉讼、仲裁、调解等。但由于这些救济途径周期长、成本高，劳动者往往在时间、精力、财力上都耗费不起，致使劳动者维权困难。正是由于民法和行政法在处理“恶意欠薪”行为上的局限性，致使“恶意欠薪”行为必须纳入刑法规制。

    （二）增设拒不支付劳动报酬罪，符合国际刑事法治的发展趋势

    有人认为，将“恶意欠薪”纳入刑法规制不符合现代法治理念，不仅违背国际公约的规定，也违反了中国的国际义务。如：清华大学法学院高鸿钧教授认为，“将欠薪行为独立定罪，不符合现代法治社会非重刑化、非刑事化的基本趋势和基本理念”；中国人民大学刑法室主任韩玉胜教授认为，“拖欠劳动报酬问题比较复杂，单纯将其上升到《刑法》的高度，不一定必要，也不一定可行”；云南大学的曾粤兴教授认为，“刑事制裁作为解决纠纷的最后手段，不到国家与社会迫不得已时不能轻易动用。随便采用刑事手段解决民事、劳动领域的纠纷是不公平的”。笔者认为，将“恶意欠薪”纳入刑法规制不仅不违背国际公约的规定，反而有利于我国的法律与国际接轨，符合国际刑事法治的发展趋势。当前，国际上有许多的国家和地区都是通过刑法来打击“恶意欠薪”行为。如：德国刑法典266A条规定：雇主截留或侵占雇员劳动报酬的，判处5年以下自由刑并处罚金。俄罗斯联邦刑法典145.1条规定：任何所有制形式的企业领导，拒绝支付员工工资、退休金等应付款项，处7年以下自由刑并剥夺其担任一定职务的权利。其他如韩国、印度以及我国香港地区等的法律都有类似的规定。这些国家和地区通过刑法对拖欠工资的行为进行治理的制度和有效性，是我国将“恶意欠薪”行为纳入刑法规制可行性的有力证明。随着社会经济的发展，各国经济的不断融合，使得国与国之间的经济往来日益密切，跨国投资的现象也随之加大。同样的一个行为在国外属于犯罪，而在国内仅仅限于“财产罚”，不符合国际趋势。为了对其他适用该法律的国家公民适用对等原则，有效的治理外国公民在我国境内的投资行为，使我国在刑法上与国际接轨，在《刑法修正案（八）》中增设拒不支付劳动报酬罪，同时也是我国遵守国际条约、贯彻国际义务的体现，彰显了一个新兴的大国形象。

    二、在实践中适用拒不支付劳动报酬罪存在的问题

    (一)本罪在司法认定上存在的问题

    1.本罪犯罪主体的界定

    根据《刑法修正案（八）》的规定，本罪的主体是一般主体，即年满十六周岁，具有刑事责任能力的人均可构成，此外，包括公司、企业事业单位。对单位犯本罪的,参照对单位的处罚原则进行处罚。本文主要针对特殊情况下本罪的犯罪主体如何界定进行探讨：第一，关于哪些属于单位犯罪可以根据相关的规定得出，本文特别要说明的是在实践中的一些特殊个人和单位，如个体工商户犯本罪的，是作为自然人犯罪还是单位犯罪处理的问题。笔者认为，因为“个体工商户以户的名义进行民事活动，享有民事权利和负担民事义务。”而且，根据我国《民法通则》的规定，个体工商户是以其自然人个体以自己财产或家庭财产承担债务的。故从其责任承担的方式上来看，个体工商户并不属于单位的范畴。因此，个体工商户犯本罪的，应按自然人犯罪论处。第二，对于“恶意欠薪”的行为，表面上看是雇主直接拖欠劳动者工资，比如包工头拖欠农民工工资的行为。但实际生活中往往存在以下一种常见情况，以工程建筑为例：包工队的工头拖欠农民工工资，但造成的原因是由于乙方（承包方）没有把工资及时交付给包工队的工头；而乙方没有及时交付又是因为甲方（发包方）的拖欠造成的。那么在这种情况下，究竟谁是犯罪主体就比较复杂，需要法律解释进一步明确。

    2.“有关部门”的界定

    《刑法修正案（八）》规定，“恶意欠薪”的行为，还需要“经政府有关部门责令支付仍不支付”的，才构成犯罪，该规定不太明确，“政府有关部门”指的是哪个或那些部门，需要进一步做出说明。笔者认为，“政府有关部门”主要是指劳动行政部门，不应将劳动争议仲裁委员会和法院包括在内。根据《劳动合同法》规定，劳动行政部门是劳动合同制度实施的监督管理部门。根据相关法律法规来看，劳动争议仲裁委员会既不属于政府的下属部门，也不是劳动行政部门的主管部门，而是经国家授权处理劳动争议的准司法性的专门机构。法院则是司法部门，也不属于政府的下属部门。所以，该款规定中的“有关部门”不应包括劳动争议仲裁委员会和法院。

    3.时间、数额及“严重后果”等的界定

    依据拒不支付劳动报酬罪的条文可以看出，“拖欠时间”、“数额较大”、 “严重后果”等的法律适用标准和具体内容并没有在条文中明确予以规定，现也没有相关的司法解释作为依据，而这些内容都是认定行为人的行为是否构成犯罪的依据，故需要法律或解释予以明确。笔者认为，首先，对于如何界定“拖欠时间”的问题，应根据薪水结算的方式来定。如果是日结的，不得超过3日；月结的不得超过20日；工程完成后结的，不得超过30日。其次，何谓“数额较大”的问题，可以借鉴关于盗窃罪的数额的相关规定，即由各地根据本地经济发展情况，在欠一名劳动者工资数额达到2000元或者整体拖欠工资数额达到1万元以上的幅度内确定本地执行标准。再次，何谓“严重后果”的问题，可以借鉴现有的其他罪名中“造成严重后果”的司法认定和司法解释的规定，即具有以下几种情况之一的可以认定为“严重后果”：第一，从对劳动者造成伤害的角度上看，如造成劳动者或家人自杀、自伤、精神失常，对劳动者的人身、家庭安全、生活造成严重伤害。第二、从对社会造成的影响来看，如果劳动者聚集上访严重影响社会秩序，导致严重罢工事件，造成与公共利益和民生有密切关系的企业停产致使公共利益或群众生活受到了严重损害，或易诱发群众对社会和政府产生不满情绪，成为社会不稳定因素的。

    4.“逃避支付”和“有能力支付而不支付”的界定

    对于 如何认定“逃避支付”和“有能力支付而不支付”的问题，笔者认为，第一只要用工者有可能会导致无法按时足额支付劳动者劳动报酬的资金流动，就涉嫌转移财产以逃避支付，除非有证据证明确有需要资金短期流动的交易存在并能迅速回笼资金的；第二“有能力支付而不支付”的行为，是以用工者有能力支付为前提，如果用工者确实无能力支付，而劳动者在讨薪过程中是以暴力相威胁的不理智行为进行讨薪，用工者逼不得已而逃避的，不属于以逃匿方式逃避支付劳动报酬。在证明欠薪者有能力支付而不支付的过程中存在有很多障碍，因为用工者是绝不会把真实的账本交给劳动者以证明自己的经济状况，而要劳动者证明这个事实十分困难，劳动者很难证明其行为非法，劳动者要费心打赢多个官司后才能拿回劳动报酬，实在是对劳动者的苛求。为避免被追究刑事责任，用工者需要证明自己确无支付能力，那么就需要用工者如实提供证明其资产及经营状况的所有文件；如果用工者存在隐瞒或者故意漏报其资产状况的，应视为主观上存在拒不支付的故意，则需要承担刑事责任。如果用工者所举之证据，不能证明其没有“逃避支付”或者不是“有能力支付而不支付”，则视为“逃避支付”或“有能力支付而不支付”。

    （二）追究本罪刑事责任方面存在的问题

    1. 劳动者启动追究本罪的意识不强

    我国自古以来就有“杀人偿命，欠债还钱”的说法。在“恶意欠薪”行为入罪后，法学界对该罪犯罪情形的判断标准尚有争论。许多专家学者都无法对此作出准确的判断，且在法学界也是存在争议的，更何况受信息资源、能力限制的劳动者。劳动者一般仅知道拿不到劳动报酬就无法解决生计，而无法对欠薪者的行为是否构成犯罪作出判断。同时，不管劳动者是向人民法院直接提起“讨薪”之诉还是向公安机关报“拒不支付劳动报酬”之案，其最终的目的和要求只是要欠薪者依约支付劳动报酬。对于是否追究欠薪者的刑事责任，并不是劳动者关心的事。劳动者无法判断哪一种讨薪方式能更快的讨回劳动报酬，从而使得劳动者无法决定是该向人民法院提起民事诉讼，还是该向公安机关报案追究欠薪者的刑事责任？权利人诉求选择的不确定性，及作为刑事案件报案时证明欠薪者恶意欠薪“情节恶劣的”的依据，都可能使主张劳动报酬权利的权利人陷入诉求抉择的徘徊之中。

    据相关权利部门统计，自“恶意欠薪”行为正式入罪至今，全国各地已向公安部门移送300多起拒不支付劳动报酬案件，公安部门依法移送审查起诉200多起，已经判罪的有7起。由此可见，自拒不支付劳动报酬罪正式纳入刑法以来，在实践中以此罪名被追究刑事责任的欠薪者寥寥无几，出现这一现象并非拖欠工资的现象因为该条罪名的提出而有所缓解，其实际上拖欠薪酬的现象依然十分严重。导致“拒不支付劳动报酬罪”在实践中没有达到立法之初预想效果的原因之一是司法程序的启动意识不强所造成的，从笔者的观察、掌握来看，主要原因是在广大的劳动者中存在如下心态：有些怕讨薪过急而失去工作；有些是对企业主过于自信；有些是受企业主的虚假现象而迷惑等等。当然，也有些是因受到不懂法律法规的影响，但主要还是因受到中国几千年来的传统观念左右。随着民生问题的关注度提高，更使得部分劳动者为了保护自身合法权益而走上极端的方式。他们一不诉讼，二不请政府部门化解，而是采用封门、自残、上访等极端方式来解决劳资矛盾，为此严重影响社会稳定和经济的发展。

    2.本罪将免除刑事处罚的时间点定在“提起公诉前”具有合理性

    《刑法》第276条第三款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”该款规定被认为是“拒不支付劳动报酬罪”的减轻和免责事由，人民检察院可以依据该款规定作出不起诉决定。有很多专家学者对该项规定的时间点持反对的意见，如周光权教授认为，此类案件由公安机关立案侦查和检察院起诉等环节后，如果在起诉前支付劳动者报酬被免于追究刑事责任，则会极大浪费司法资源。由此，周光权教授曾建议，把“提起公诉前”提前到立案前，可以避免司法资源也不会被浪费。笔者认为，将时间点提前到“立案前”虽然具有一定道理，但如果偏执于“司法机关内部的管理措施和考核标准”或者“司法资源的浪费”而忽视增设本罪的立法意图，不免有些得不偿失。在我国现有的刑法或司法解释中，也是有关于免除刑事处罚的时间点规定在“被追诉前”或者“公安机关立案后人民法院判决宣告前”的，如《刑法》第390条第三款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”等。综上可以看出，立法者并不是没有考虑到上述的弊端，而只是为了加大对“恶意欠薪”行为的打击力度，从有利于生产经营继续的角度，以及考虑到防止本罪始终处于是否追究刑事责任的不确定性。况且，增设一个新的罪名必然会加重司法资源的负担，故将本罪免于刑事处罚的时间点定在“提起公诉前”具有其合理性。

    3.本罪存在自诉与公诉交叉的情况

    拒不支付劳动报酬罪作为《刑法》第二百七十六条之一，从《刑法》篇章结构上看属于分则第五章侵犯财产罪。《刑事诉讼法》第一百七十条：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”及其《刑事诉讼法解释》第一条第二款：“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”，第8 项：“属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处 3年有期徒刑以下的刑罚案件”从上述规定不难看出，拒不支付劳动报酬罪存在自诉和公诉交叉的情况。“经政府有关部门责令支付”是拒不支付劳动报酬罪的前置程序, 只有政府有关部门责令支付欠薪者仍拒不支付的,才可以由公安机关立案侦查，并移交给检察机关提起公诉进入刑事追诉程序。如果经政府有关部门作出责令支付后,欠薪者在责令期内按时足额支付劳动报酬给劳动者,那么欠薪者之前的拒不支付劳动报酬行为就不会被追究刑责任。

    为了监督并制约检察机关这一权力和保护公民的私权利,如果存在检察机关作出不起诉决定时,笔者认为，应允许劳动者在不服不起诉决定时直接向人民法院提起自诉。只要劳动者提出自诉，并能提供相关证据证实确存在有侵害事实的，法院就应当予以受理。但如果提起自诉的劳动者无证据或证据不足以证实存在侵害事实的，法院应当说服其撤回起诉，如劳动者不愿意撤回起诉的应裁定驳回起诉。对于法院已立案受理的有证据证实存在侵害事实的拒不支付劳动报酬案件，由于劳动者大多缺乏必要的法律知识，且是处于相对弱势的一方，要他自己寻找充分的证据证实欠薪者有罪是很困难的，这时法院可以利用调查取证的职权对侵害事实进行调查，也可以将案件移交给公安机关侦查。

    三、配套建设方面的思考

    俗语有云，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。清华大学法学院副院长黎宏说过法律如果不被有效的执行，则再多的法律也没有实际存在意义法律制定后，要能切合实际，才具有较强的执行力。从目前因拒不支付劳动报酬而被追究刑事责任的情况来看，这一罪名制定出来后，并未能迅速和全面地执行，也未能对欠薪者形成威慑力。因此，增设“拒不支付劳动报酬罪”只是解决欠薪的起点而非终点，我们更需要高度重视配套制度的建立，增强企业的社会责任感和劳动者的法律维权意识，提高政府机关的公信力。毕竟，惩罚不是目的，解决欠薪问题才是核心。

    （一）培育劳方力量、增强企业社会责任感建设。培育劳方力量，强化工会职能，推动和完善劳动关系协商机制，以约束企业的行为符合社会责任标准。企业不仅要对盈利负责，而且要对劳动者负责。企业要想实现可持续发展，只顾自己的利益最大化是实现不了的，必须将企业的发展和员工的成长联系起来，在追求利润的同时保障劳动者的生命、健康和确保劳动者的工作与收入待遇。在中国，企业承担社会责任意识淡漠的一个重要原因，是长期以来劳资力量对比严重失衡。要推动中国企业社会责任建设的发展，就必须培育工人自己的力量，即建立强有力的工会组织，使其足以跟企业主进行斗争，保护自己的合法权益，督促企业的行为符合社会责任标准，而且这也有利于企业内部矛盾解决，避免企业内部矛盾转化为社会矛盾。同时，为了使中央关于“以人为本”和构建和谐社会的目标落到实处，我们的企业必须要自觉担负起应尽的社会责任，树立企业的良好形象，承担保护职工生命、健康和确保职工待遇的责任。作为企业要坚决遵纪守法，爱护员工，多与员工沟通，多为员工着想，搞好劳动关系，保证按时发放员工工资。只有这样，才能从根本上消除欠薪问题。

    （二）加强部门队伍建设。当劳动者遇到被拖欠劳动报酬时，就会到政府有关部门反映并请求维护其合法权益。但政府有关部门不依法履行职责的现象在社会中是存在的，也是解决欠薪问题的难点，这一现象在一定程度上影响了劳动者合法权益的实现。因此，要解决欠薪问题需要提高相关部门队伍的执法能力和素质，树立严格执法、依法办事的工作作风，对不依法履行职责的，要坚决依法予以纠正处理，全面提升新形势下做好群众工作的能力和水平，切实维护劳动者的合法权益。

    （三）加强欠薪保障机制建设。加强对劳动者工资的“债权”保护，保障劳动者的切身利益。比如，缓交诉讼费；延长诉讼时效；建立“民工工资保证金”、 “欠薪应急周转金”制度等。“民工工资保证金”即企业在登记注册时需根据用工规模向政府部门缴纳一定比例的“民工工资保证金”，如果该企业出现拖欠工人工资情况，政府部门先责令该企业支付，企业拒不支付的，则由政府部门动用“民工工资保证金”支付工人工资。这样，就算企业破产或老板跑掉，也不会影响到工人领到属于自己的报酬。“欠薪应急周转金”制度，主要是针对没有进行工商登记，也没有签订劳动合同的欠薪者。“欠薪应急周转金”由公共财政支出，当欠薪者拒不支付工人工资，又没有“民工工资保证金”可供支付时，政府部门则动用“欠薪应急周转金”先行垫付工人工资，然后由劳动保障部门或者法院通过执法向欠薪者追回。由政府部门或法院向欠薪者“讨薪”，其力度和效果显然是工人自己“讨薪”所无法比拟的。  

    （四）加强法律宣传和培训力度。目前存在对新的法律法规宣传力度不够的问题，绝大部分劳动者特别是在偏远地区、农村、建筑业等强度高的劳动密集型企业的劳动者根本不知道企业主拒付劳动报酬会受到刑事处罚，因此要广泛开展法制宣传，不断提高劳动者的法律意识。相关执法部门要不定期送法进企业，以维护劳动者合法权益为重点，广泛开展普法维权宣传咨询活动，对劳动合同、社会保险、工资支付等进行全面系统的讲解，使广大劳动者能真正利用法律的武器维护自己的合法权益。同时加大劳动者岗前培训，提升劳动者法律知识整体水平，把法制宣传教育与就业培训结合起来。

    结语

    《刑法修正案（八）》将“恶意欠薪”行为入罪，体现了刑法对民生的保护。但我们应理性审慎看待刑法在保障劳动者合法权益方面所能起到的作用，将“恶意欠薪”行为入罪，也只是加大了对这一行为的惩处力度，从根本上并不能使被欠薪者获得其该得的劳动报酬，因为“恶意欠薪”本质上是支付薪酬一方违反劳动交易市场基本准则的违约和侵权行为，被欠薪者所关注的是如何及时有效地追讨自己的劳动报酬，在情感上并非绝对追求对恶意欠薪者的刑事制裁。要达到保护劳动者合法权益的目的，我们应该动员全社会的力量来解决这个问题，同时需要有关部门修订相关规定，简化劳动争议案件的处理程序，降低农民工的讨薪成本。并且加大对现有法律的落实力度，强化执法，保障各个相关主管部门的通力合作，而不是仅仅依靠增设刑法条文。