案例：前夫、前妻婚姻存续期间有共有房产一套，离婚时约定房子不进行分割，暂由前夫居住，后前夫未经前妻同意将该房产转让给甲，并签订转让协议一份，前妻知晓后，起诉至法院，请求确认转让协议无效，并要求甲退还财产。对该案如何处理存在几种截然不同的观点，代表着理论界与实务界对无权处分行为的几种态度，以下笔者结合《合同法》、《物权法》、《民法通则》以及最高院的相关司法解释，浅析无权处分的审判实务。

    一、无权处分的概念以及涉及的几种法律制度。

    无权处分是指无权处理他人的财产，并与相对人签订财产转让合同，无权处分违反法律禁止规定，并有可能造成真正权利人利益的受损。我国《合同法》第五十一条规定“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

    无权处分既涉及合同订立，又涉及权利的处分，既有债的产生，又有物的变动，而且涉及到无权处分人与相对人、权利人与相对人、无权处分人与权利人三种法律关系，故被誉为“法学上的精灵”。

    （一）处分行为

    处分行为是相对于负担行为而言，是指直接发生财产权转移或者消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的转移（交付物之行为）、权利内容的缩小或者改变（设定地役权）、权利上的负担（抵押）以及权利消灭等。《合同法》第五十一条“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”从以上条文可以看出，我国法律意义上处分的客体应该为物权，无权处分行为处分的客体亦为他人之物。

    （二）民事法律行为制度

    民事法律行为是指按照当事人意思发生权利义务变动效果的合法行为。《民法通则》第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”在无权处分这一行为中包含这三种民事法律行为及民事法律关系，一是无权处分人与相对人之间的合同关系；二是无权处分人与权利人之间的侵权关系；三是相对人与权利人之间的占有及返还占有关系。以上关系均要受民事法律行为制度的制约，行为之成立、生效、效力待定、无效等均要符合法律的规定。

    （三）合同法的买卖契约制度。无权处分，首先是无权处分人与相对人达成对处分物的处分合意，然后才进行物的处分。合同法的买卖契约制度规定处分人要对处分物瑕疵担保责任，如处分物不能转移则相对人可以主张违约责任或损害赔偿责任。

    （四）物权法的善意取得制度。善意取得又称即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有他人的财务（动产或不动产）转让给第三人的，如受让人在取得该动产或者不动产时系出于善意，则受让人取得该物所有权，原权利人丧失所有权。在无权处分行为中，相对人往往处于无辜的地位，善意取得制度调整了权利人与相对人之间的关系，对保障善意相对人和市场交易的安全有着重大的意义。

    （五）物的变动公示制度。物的变动，动产为交付占有，不动产为登记过户，相对人要根据善意取得制度取得物权，必须经过物的变动公示。

    （六）侵权责任制度。我国《民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失。”在无权处分中，无权处分人的处分行为导致权利人之物发生变动或受损，财产权利人可依据侵权民事责任制度，请求保障自己的权利。

    二、审判实务中存在的难点

    （一）如何理解《合同法》第五十一条

    对于《合同法》第五十一条的理解目前存在着几种不同的观点，第一种观点是认为无权处分经追认合同有效，反之未经追认则应认定无效。主要理由是：《合同法》第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”最高人民法院《民通意见》第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”以上法条属于法律的强制性规定依照《合同法》第五十二条关于违反法律强制性规定的，无权处分未经追认或时候未取得处分权应认定合同无效。第二种观点是认为无权处分应为效力待定的行为，该观点又分两种意见，一种认为无权处分，效力待定的是债的原因行为，即无权处分人和相对人的合同效力是待定的。“出卖他人之物，处分人事后取得处分权或者得到权利人追认的，合同有效；反之权利人不追认或者处分人事后未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效，不能解释为合同有效，而仅是处分行为无效。”另一种观点则是认为无权处分，效力待定的是物权的转移，而非转让合同。

    （二）无权处分行为中各个关系人的权利义务

    无权处分人和相对人、无权处分人与权利人、相对人与权利人之间的法律关系如何处理？对无权处分效力的认定不同则影响到以上各种关系的处理。

    三、解决的方法

    （一）关于无权处分效力的问题。

    1、关于合同无效的说。首先，最高人民法院《民通意见》为1988年颁布的司法解释，而《合同法》为1999年人大颁布的法律，从法律适用上来说《合同法》是上位法，是新法，对于无权处分的效力，不能延引1988年的司法解释。

    其次，《合同法》第132条虽然属于强制性规定，但违法强制性规定不一定造成合同的无效，因为在社会经济活动中存在着大量的管理性、禁止性规定，其由不同的部门对经济行为进行管理，如违反强制性规定，法院一律认定无效，显然不利于市场经济的发展，也有越权之嫌，故最高院于2009年发布的《合同法》解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”再次，《合同法》第二百二十四条规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”在租赁合同中，无权转租已构成无权处分他人财产，但《合同法》和最高院的司法解释并未对以上行为进行无效的否定。第四，合同无效的法律效果为互相返还财产，随着市场经济的发展，存在大量无权处分他人财产的行为，如一律认定无效，财产一律返还，显然不利于保护交易的安全及保护诚信方的利益。最高人民法院正是出于以上考虑才会在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”该条款直接否定了无效说在司法实践中的应用。

    2、关于合同效力待定说。首先，合同是意思表示真实的双方达成的契约一致，如果合同的效力取决于合同之外的第三人，显然不符合合同相对性的原则。其次，效力待定是一种事实状态，而合同无效是一种法律评定，存在客观性，不能认为权利人追认合同有效，反之则合同无效。再次，在现实中，往往存在交易过后处分物（特别是房产）大量增值的情况，如原权利人拒绝追认则认定合同无效，则不利于维护市场的诚信原则，也不利于保护交易的安全。

    3、笔者同意合同有效，物权待定说。首先该说符合我国债权与物权的立法体系。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产无权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该法条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受《合同法》的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《物权法》的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。其次，该说利于平衡各方面当事人的利益。

    （二）如何理清无权处分行为中各种法律关系

    1、无权处分人与相对人

    无权处分行为分为二个阶段，第一个阶段是无权处分人与相对人对无权处分物达成意思表示一致，并约定双方义务。第二个阶段是无权处分人履行自己的义务，将无权处分物交给相对人。在第一个阶段，无权处分人与相对人存在合同关系，只要该合同依法有效，双方就应受该合同的约束，按照合同履行自己的义务，如履行不能或者履行有瑕疵的，另一方可以依据合同法主张自己的权利。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依据以上司法解释，在无权处分中，无权处分人与相对人之间的合同是有效的，如无权处分人因未取得处分权，导致履行合同义务不能，致使相对人权利受到损害的，相对人可以根据《合同法》第六十八条、第六十九条解除合同并要求无权处分人承担违约责任，赔偿损失。

    2、无权处分人与权利人。

    在无权处分这一行为中，权利人对被处分物具有所有权，无权处分人对被处分物具有占有权，其取得占有权方式有以下几种。（1）基于代管关系占有，在此种情况下无权处分人与权利人存在合同关系，当权利人无法取回被处分物时，可以依照合同约定主张合同之债。（2）基于侵权占有，在此种情况下如权利人被处分物无法取回，可以向无权处分人主张侵权之债。（3）基于共有占有，在此种情况下无权处分人并没有完全处分的权，其无权处分侵犯了其他共有人的权益，其他权益人可以通过侵权之诉主张自己的权利。

    3、权利人与相对人。

    在我国主要通过物的公示制度、善意取得制度来界定无权处分物的归属及权利人与相对人的权利义务。（1）相对人可通过善意取得获得无权处分物的所有权，权利人可向无权处分人进行追偿。须满足的条件有三：首先，受让该处分物时是善意的；其次，以合理价格转让的；再次，已经进行物的变动公示，即动产已经交付，不动产进行登记。（《物权法》第一百零六条）（2）权利人可以对相对人人主张返还财产的权利，相对人在返还原物后可以向无权处分人追偿。在相对人非善意或者物未进行变动公示的情况下，物的所有权仍属于权利人，权利人可以向相对人（即无权占有人）主张返还，而相对人可以向无权处分人主张违约之债。值得注意的是，《物权法》第一百零七条规定：“...但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无权处分人追偿。”因为在以上情况中，权利人人为物的所有者，经营者作为相对人，物的占有者为受让人，如果由受让人向经营者追偿，经营者再向无权处分人追偿的话，显然不利于维护交易的安全，也不利于保护经营者和受让人的利益，维权成本也比较大，但是权利人与无权处分人存在直接关系，由其主张权利较为适合。

    综上，在无权处分中，原因行为与物的变动应适用不同的法律关系，权利人、无权处分人、相对人之间的权利义务也应由不同的法律关系来进行调整。我们再回到开头的案件，前夫未经前妻同意转让共有房产给甲，前夫为无权处分人，甲为相对人，前妻为权利人，如甲以合理价款取得并且在购买时未知前夫无权处分，该房产业已完成转移登记的，合同有效，甲取得该房产的所有权，前妻另行起诉要求前夫承担侵权之债。如甲并非善意取得或房产未完成转移登记，合同有效，前妻不能通过请求确认合同无效来要求返还财产。但可以另行起诉要求甲返还财产，甲可以起诉前夫违约赔偿。