论文提要：刑法的机能是指刑法作为一个有机整体在其运行过程中所发挥的和可能发挥的积极作用，研究刑法的机能具有理论和实践等方面的意义。在理论上，位于刑法犯罪论、刑罚论之前的刑法机能所起到的作用并不是显而易见的，它是通过影响立法、执法、司法等刑法适用各阶段的机制观念来起作用的。在实践上，合理的刑法机能论对于刑法适用者们确立自己的原则、立场有至关重要的作用。不论是从理论上，还是从实践上，研究刑法的机能都是十分必要的。以合理的刑法机能观作为指导则会保证刑法理论与刑法实践朝着正确的方向发展。刑法的保障机能，又称人权保障机能，在保障人权呼声越来越高的当今社会，很有必要重新认识刑法机能，调整刑法理念，适应刑法作为保障法的要求，人权入宪，为刑法的人权保障提供了宪法依据，刑法对人权的保障成为刑事法治理念的基础性要求，是刑法机能所应有的内容，就有必要对人的这种与生俱来的权利加以切实的保障，本文为刑法的保障机能这一重要的研究领域尽一份微薄之力。

    关键词：刑法机能，保障机能，罪刑法定，法治要求

    一、研究刑法保障机能的必要性

    刑法的保障机能是指刑法作为一个有机整体在其运行过程中所发挥的和可能发挥的积极作用，研究刑法的保障机能具有理论和实践等方面的意义。在理论上，位于刑法犯罪论、刑罚论之前的刑法机能所起到的作用并不是显而易见的，它是通过影响立法、执法、司法等刑法适用各阶段的机制观念来起作用的。在实践上，合理的刑法机能论对于刑法适用者们确立自己的原则、立场有至关重要的作用。不论是从理论上，还是从实践上，研究刑法的机能都是十分必要的。

   （一）理论上的必要性

    位于刑法犯罪论、刑罚论之前的刑法机能所起到的作用并不是显而易见的，它是通过影响立法、执法、司法等刑法适用的各阶段的机制观念来起作用的。刑法作为一种社会控制手段，正在发挥或应当发挥的作用是什么？如何理解这一问题，将会影响对于犯罪论体系的理解，会影响刑罚观念，会影响到刑法的解释理念。因此，确立合理的刑罚机能观念，并以此作为理论的基点之一对其他的刑法学问题进行展开，将合理的刑罚机能观贯彻到刑法的问题中去。这将是大有裨益，并且也是十分必要的。

    （二）实践上的必要性

    现实生活是多姿多彩、变幻莫测的，我们很难预料现实生活中会出现什么样的情形。而刑法有其滞后性、僵硬性等特点。如何以刑法的不变应现实中的万变?这就需要实践中的刑法适用者们有自己的原则、立场。合理的原则、立场的确立可以使得刑法在适用中拨开一些纷繁复杂的表象，看到问题的实质，进而保证刑法的公平有效适用。合理的刑法机能论对于这种原则、立场的确立至关重要。如何理解刑法究竟起到什么作用这一问题会在很大程度上决定现实中适用刑法的尺度。如果认为刑法的作用是统治阶级镇压犯罪的工具，则在使用刑罚上会不加吝惜，而如果认为刑法的最重要机能在于人权的保障则会相对“温和”许多。因此，不论是从理论上，还是从实践上，研究刑法的机能都是十分必要的。以不合理的刑法机能观作为支撑的刑法理论和刑法适用将难以适应法治社会的要求。以合理的刑法机能观作为指导则会保证刑法理论与刑法实践朝着正确的方向发展。研究刑法保障机能有何实践的必要性?笔者认为应当从以下几个方面进行分析：

    1、强化刑法的保障机能既是现代法治国家的基本要求，也是现代国际社会公认的原则现代法治国家是以保障人权为其重要特征的，人权是法治国家的内在精神，表现在刑法机能上，应重视刑法的限制机能而非扩张机能，树立人权保障优先的观念。在刑法机能的基本理念中，人权保障机能占非常重要的地位。

    2、强化刑法的保障机能有利于和谐社会的构建和谐社会是一个以人为本的社会，和谐社会的构建要充分体现以人为本的精神。以人为本在刑法中体现为以尊重和保障人权作为现代刑事立法和司法的应有之义和终极目的。司法人员应尊重并保障犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人的人权。因此，保证民众享有广泛的权利和自由，是构建和谐社会的基本要求。

    二、刑法保障机能的内涵

    刑法的保障机能，又称人权保障机能，是指刑法所具有的防止国家滥施刑罚权，以及维护公民自由权利不受剥夺的积极作用。[1]刑法的这一机能奠基于以民主政治为核心的法治国家的罪刑法定原则；其基本内容是，刑法禁止国家滥施刑罚权，禁止国家任意剥夺公民自由。[2]因此从个人对自由保障的需求角度而言，刑法的机能应表现为尽可能地制约国家刑罚权的发动，同时最大化地保障个人自由。对刑法中人权保障机能的分析，始于刑法的特殊性。在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生命、人身自由的剥夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。如果不对这种刑法权加以限制，任其扩张，势必会侵夺公民个人的自由权利。制约国家刑罚权意味着国家不能随意处罚公民。由此，刑法的自由保障机能得以彰显。具体来说，刑法对公民自由的保障包括下列内容：(1) 保障犯罪公民受合法追究。即对刑法没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚；对刑法明文规定为犯罪的行为，只能严格依照刑法定罪处罚。正如贝卡里亚所指出：“只有法律从才能为犯罪规定刑罚。--超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[3]( 2) 保障善良公民不受非法追究。即国家没有事先以法律禁止的行为，均为可为的行为；刑法原则上禁止利用事后法追究行为人的刑事责任。这样，刑法便在相当大的程度上赋予合法公民以自由活动的空间，促进社会的发展。刑法对被告人权利的保障刑法中的人权保障首先是指被告人的实体权利的保障。根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处，适用和执行刑罚，进行改造和再教育，以及保障判刑和服刑的法律措施。

    （一）刑法对国家刑罚权的制约

    从国家的角度来讲，刑法的保障机能表现为对国家刑罚权的制约。在刑事法律关系中，国家与犯罪人的地位无平等可言，不受制约的国家刑罚权极易被滥用，而且刑法涉及到对公民的生杀予夺。刑法的这一特殊性决定了刑法需要对国家刑罚权予以制约，在刑法无明文规定时，不得定罪处刑。对此日本刑法学家西原春夫曾经指出：刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权利的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑，同时当其条件不具备时，就禁止科刑。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因在此。[4]

   （二）刑法对公民人权的保障

    从公民的角度来讲，刑法的保障机能表现为对公民人权的保障。对公民人权的保障与国家刑罚权的制约是一个问题的两个侧面。[5]公民人权保障意味着国家不能任意处罚公民，刑法的适用应当有立法和司法上的依据。刑法对公民人权的保障，具体表现以下两个方面：

    1、刑法对犯罪人权利的保障

    在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪与国家之间的一种权利义务关系，它以刑事责任的形式得以表现。这种权利和义务是：根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处，适用和执行刑罚，进行改造和再教育，以及保障判刑和服刑的法律措施。[6]从犯罪人这方面来看，他们的权利和义务则是对所实施的行为及由此产生的一切后果接受和承担刑罚和改造规范的规定适用、确定和执行刑法影响方法。[7]

    在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民的公民与国家司法机关之间存在。这种权利关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权利仍然受到法律的保障。在专制社会中，公民一旦被指控为有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨和被刑讯的地位，甚至受到非人的待遇。在这种情况下，被告人就根本谈不上人权。因此，刑法中的人权保障，首先就意味着对被告人权利的保障。

    犯罪人实施了侵犯法益的行为，是应当受到刑罚处罚的对象。但是，犯罪人的权利也是应当得到相应保障的。因为，在犯罪的时候不论犯罪人有多们穷凶极恶，一旦被绳之以法，在强大的国家刑事法律机器面前都显得极其渺小。如果不注重对于犯.罪人权利的保护，则犯罪人极有可能成为国家刑罚权滥用的对象，而由一个犯罪人变成一个被害人。在古代专制社会，犯罪人一旦被控有罪，便丧失了一切权利，甚至做人的基本人格都没有。在“刑不可知，威不可测”的年代，人们甚至在毫不知情的情形下就被告知有罪而被定罪处刑。西方中世纪以后，随着启蒙思想的传播，刑事古典学派逐渐成为刑法理论的主流学派，在刑事古典学派的积极主导下，罪刑法定原则得以确立。罪刑法定原则强调对于犯罪人权利的保障，犯罪人的很多权利在法律上予以承认并受到保障。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果。但这并不意味着对犯罪人可以进行任意的刑事追究。犯罪人因其犯罪行为向国家承担刑事责任是有限度的。这种限度具体表现为？第一，在形式上受刑法规定的制约，即罪刑法定，所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法为罪与刑设置了一道界限，超出这一界限的刑事责任均是不正当的。第二，在实质上受社会客观物质生活条件的制约。对犯罪人追究刑事责任依据的刑法，其所规定的刑事责任的范围与轻重，是与该刑法的社会物质生活条件相适应的。不同时代和社会制度的国家，有着内容、特征各异的刑法，显示了刑法具有的物质制约性。[8]

    2、刑法对一般人权利的保障

    由上可知，被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义，但如果把它视为刑法的人权保障的全部意蕴，那就大错特错了。可以说，刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。有学者认为，在这个意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章。在专制社会的罪行擅断的刑法制度下，公民的个人自由得不到保障，往往成为专制刑法的牺牲品。在17、18世纪的启蒙运动中，专制的刑法制度受到猛烈抨击，刑法机能从简单的镇压犯罪转换为对公民自由的保障，这是一个历史性的转变，由此展开了一场刑法改革运动。可以说，在刑事古典学派所倡导的早期刑法改革运动中，公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此，对于人权保障的刑法意义，只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能得到昭示。惟此，才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。正如日本刑法学家庄子指出，刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。因此，刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人的权利的有力保障。

刑法保障机能研究对构建和谐社会的影响以及完善

    (一)刑法保障机能研究对构建和谐社会的影响

    1、刑法的人权保障机能体现了人文关怀

    刑法的人权保障机能，使刑法的人文关怀意蕴体现得淋漓尽致。刑法的人权保障机能，从对人的关注出发，不仅仅保护守法公民的人权和权益，同样也把犯罪嫌疑人和罪犯作为有独立人格的人，对他们的合法权利予以保护。并且，在对他们追究刑事责任的过程中，通过一系列的限制公权的措施和诉讼制度对他们的诉讼权利进行保护，对他们的人格和尊严进行保障，使之不受非法的不公正待遇。犯罪嫌疑人和罪犯在面对公诉这一强大的国家机器时，已经是事实上的弱者，刑法突出对其合法的实体和程序权利进行保障，正是体现了平等和人权， 体现了刑法对人性的关怀和对人格的尊重。这一机能，在我国刑法中强调得不多，在构建和谐社会过程中，应该提倡和贯彻这一本来就蕴涵在刑法中的机能。[9]

    2、刑法保障机能研究对构建“以人为本”的和谐社会的表现

    与刑法的社会保护这一固有机能相比，人权保障机能则是社会不断进步的产物。随着市民社会与政治国家的分化，二元社会结构的形成，以个人权利为本位的价值观开始深入人心，在新的经济条件下，自由、平等与安全成为个人作为市场主体的不可或缺的条件。正如洛克所说，在现代国家法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般福利之外作出规定。假如没有法律他们会更快乐的话，那么法律作为一种无用之物自己就会消灭；而单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的防范，就不应称为限制。所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。从这个意义上讲，刑法也是为保障公众自由与安全而制定的行为规范，这就决定了人权保障无论是从应然的角度还是实然的角度都应当是现代刑事法治理念的重要内容和刑法机能的本质要求。人权，是人类社会最高形式和最具普遍性的权利，自由、平等与安全则是人权的核心内容。在自由、民主的社会里，刑法的目的只能是人，人是刑法的圭臬和尺度，无论刑事立法，还是刑事司法，都应以人为本。社会主义和谐社会离开了以人为本的价值基础和对人权尊重的社会风尚就不可能找到其赖以构建的根基。因此，构建社会主义和谐社会在本质上要求把人的利益作为一切工作的出发点和落脚点，要求尊重和保障人权，创造出人们平等发展、充分发挥聪明才智的社会环境，这反映到我国的刑事法制建设中，就形成对刑法的人权保障机能的内在需求与期待。[10]

    (二)刑法人权保障机能的具体实现路径

     1、完善罪刑法定原则强化刑法人权保障机能

    罪刑法定原则在我国只是实现了立法化，而罪刑法定的真正确立与运行是以其司法的实现为标志，罪刑法定原则虽然在我国刑法中得以明确规定，但如果不能在我国的刑事司法中正真贯彻了罪刑法定所蕴涵的人权保障优先、兼顾社会保护的理念，则结果很有可能是一纸空文，形同虚设。我国刑法第12条规定的有利于被告人的事后法不适合已做出生效判决的案件，其主要母的和理由在于维护生效判决的权威性与稳定性，即既判力原则，其根本目的在于通过对法院判决的保持既判力来保障被告人的权利。因此，既判力原则并不禁止有利于被告人的事后法，将有利于被告人的事后法适用于既判案件同样符合保障被告人的权利的内涵。

    2、全面推进依法治国强化刑法的人权保障机能

    依法治国的核心在于使国家的行为在法律的指导之下，权力是履行法律的手段，而不是凌驾于法律之上，而国权主义刑法的缺陷正在于使国家凌驾于法律之上；权力支配法律，出现恶法亦法的结果。[11]这种理念违反法律面前人人平等的原则，依法治国还有一个重要内容则是依法治吏，表现在刑法领域主要是提高司法人员的素质，而且司法人员的守法比普通公民的守法更能体现法律的价值。司法工作人员只有具有刑事理性和程序理性并重的现代司法理念，才能确保社会公平和正义的实现，才能更好的保障人权，人的自由与人的权利是刑事法治的起点也是刑事法治的归宿。

    3、调整刑事政策强化刑法人权保障机能

    刑事政策的变化可以影响刑事立法和刑事司法的变化，因此刑事政策对于刑法的制定与适用有着直接的指导作用，通过对刑事政策和刑事法律关系的考察，可以发现，在不同的时期刑事政策与刑法有不同的定位和分工。随着依法治国和保障人权的呼声高涨，我国刑事政策也有必要做出与时俱进的调整，以适应刑法人权保障的需要。

    三、总结

    享有充分的人权是人类社会一直以来追求的理想。尽管各国人民为这一理想的实现做出了不懈的努力，但现代社会还没有使人们能达到充分享有人权的目标。在保障人权呼声越来越高的当今社会，很有必要重新认识刑法机能，调整刑法理念，适应刑法作为保障法的要求，人权入宪，为刑法的人权保障提供了宪法依据，刑法对人权的保障成为刑事法治理念的基础性要求，是刑法机能所应有的内容。刑事司法领域中侵犯人权的现象时有发生，但刑法的保障机能的研究将为权的保障将起到举足轻重的作用。

    参考文献

    [1]马寅翔.论我国刑法机能的合理定位[J]，中北大学学报（社会科学版），2007年，第6-10页。

    [2]张小虎.刑法机能探究[ J],社会科学,2004( 4) ：第58-63.

    [3][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页.

    [4][日]西原春夫著，顾肖荣译，刑法的根基与哲学[M].法律出版社，2004，第45-46页.

    [5]弓永振，现代刑法的保护理念探析[J]，河南司法警官职业学院学报，2005（12）.

    [6]陈兴良.走向哲学的刑法学[M]，法律出版社，1999年版，第126页.

    [7][前苏]巴格.里沙赫马托夫，刑事责任与刑罚[M]，法律出版社，1984年版，第55-56页.

    [8]现代刑法保护理念

    [9]马聪，秦孟国.论和谐社会语境下刑法的人文关怀[J]，河南司法警官职业学院学报，2006（6）

    [10]陈东辉，杨绍安.现代刑法机能与和谐社会的构建[J]，内蒙古农业大学学报（社会科学版），2006（3）.

    [11]白英宇.基于刑法理念调整的人权保障机能研究[J]，法制与社会，2009（2）