2012年10月15日，电机制造公司邀请某技术公司其参与承建其基建项目。某技术有限公司向电机制造公司缴纳了报名费4000元和图纸资料费6000元，其收据上分别标明“不退”和“入围不退”字样。之后，电机制造公司发出“入围通知书”，通知某技术公司洽谈议标事宜，且双方签订了“标准厂房”和“钢结构厂房”两份工程议标意向书，对工程的造价、开工时间、议标保证金及违约做出了规定，其中约定的违约金均为20万元。同日，某技术公司交付了两项工程保证金40万元。2013年1月20日，电机制造公司向某技术公司发出中标通知书。此后，电机制造公司基建项目因资金未能到位而无法如期开工。

    【分歧】

    对电机制造公司因承担缔约过失责任还是违约责任有二种不同意见：

    第一种观点认为，电机制造公司应承担缔约过失责任，认为电机制造公司与签订的只是工程议标意向书，只是做为签订正式合同的依据，该意向书本身不具有法律上的合同效力，故承担缔约过失责任。

    第二种观点认为，电机制造公司应承担违约责任，认为工程概况书是要约邀请，与某工程公司签订意向书实际上已经构成合同，故应当归还的保证金40万元，并支付违约金40万元。

    【评析】

    笔者同意第二种观点理由如下：

    缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。

    缔约过失责任的构成要件有四：第一，当事人违反先合同义务，这里的先合同义务指要约生效后、合同成立前，缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务；第二，主观有过错，此所谓过错，乃是指一方对于合同的不成立、无效或者被撤销存在过错，也即具有可归责性；第三，对方受有损失，这里所谓的损失，通常是指信赖利益的损失，即在相信合同有效存在而合同不存在的情况下所遭受的损失；第四，负有先合同义务一方主观上的过错与另一方遭受的损失存在因果关系。

    本案中，电机制造公司向某技术公司发出工程概况书为要约邀请，其与某技术公司签定的“标准厂房”和“钢结构厂房”两份工程议标意向书则为要约，当双方签订后此时合同的成立，不符合缔约过失责任构成要件，但符合违约责任的构成要件，故电机制造公司应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。电机制造公司应当归还的保证金40万元，并支付违约金40万元。