引言

    不起诉制度的思想在中国由来已久，中国古代虽有“严刑峻法“、”治乱世用重典“的传统，但统治者在儒家“礼”、“仁”、“以德治国”道德传统的影响下，各个朝代都存在一些宽免刑罚的理论与实践传统，为我们研究当今的不起诉制度提供很好的导向。

    我国79年刑事诉讼法第一百零八条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”96年修订的刑事诉讼法取消了这一制度，但是最高检、最高法院有相继出台司法解释，延续了这一制度的适用，沸沸扬扬的胥敬祥案 就是一个很好的佐证。

    一、由案例引发的思考

    一项制度的存在，必然有其好坏的两面。胥敬祥的案子中，不起诉制度使他终于可以免于继续执行之前的有罪裁决。但仍有许多案子中，被告人或犯罪嫌疑人为了一张不起诉决定书而苦苦奔波十余载才结束自己的嫌疑。刑事诉讼法兼有惩罚犯罪与保障人权两项职能，似乎当今的形式下，保障人权的职能未能发挥其应有的价值。

    我认为下级司法机关对这项制度存在一种误读，分情况探讨一下：

    1.若一件案子经过法院审理而未裁决，此时检察机关可以依照不起诉制度，在裁决前做出不起诉的决定，因为此时的案件是悬而未决的，检查机关依据法律使用的这项权力此时不会不跨越法院的权力，或者造成权力的不明晰。

    2.而案件经过法院审理以后，无论该裁决的效果是怎样的，即便是被上级法院裁定撤销原审，其也需要由法院重新做出一个裁决来纠正其之前的错误裁决行为。此时，若通过不起诉来结束案件，法院之前的裁决成了无效的，但有效的裁决却无从寻找。像胥敬祥的案子一样，此时的检察权越过了边界，探入法院权力的范围。被撤销原审的案件中，检察院和法院来讲，作为国家的公权力机关，通过以检察院撤诉的方式终结诉讼，而检察院又坚持多年不给犯罪嫌疑人出具不起诉决定书，有违诉讼法中禁止拒绝裁判原则的嫌疑，造成当事人的权利得不到保障，公权力公然侵犯到私权。

    未决案件与被撤销原审的案件，一个是没有裁决，另一个是裁决不生效，其结果一样都是没有裁决的存在，但是，第二种情况下，该案经过各级法院审理的，中间存在些许的错误，法院在法律监督机关的监督下纠正错误是必要的，符合主动纠错的原则，不需要检察机关介入干扰法院权力的正常行使。

    因而，笔者认为，在第一种情况下，检察机关可以不起诉来终结此次诉讼；第二种情况下，需要法院主动纠错，独立完成本职司法工作，不需要检察机关不起诉的介入。

    二、不起诉制度的现代立法价值

    （一）符合现代刑法思想

    传统刑法注重刑法的报应功能，刑法强调报复和惩罚，突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用，而单一地采取罪刑相适应原则，有罪必罚，罪罚相当；现代刑法，尤其是二战以后，由于政治、经济形势的变化，观念的更新及其他因素的影响，开始注重刑罚的教育功能，更加总是一般预防，在采取罪刑相适应的原则时，采取刑罚个别化原则，探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚，可以采取保安处分、社会监督等其他手段来代替。 刑事诉讼制度反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑事诉讼制度上，就是重其目的性，求其合理性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权，就是这种思想在刑事诉讼制度上的体现。

    （二）不起诉制度具有诉讼经济效益价值

    诉讼经济效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运作符合经济效益的要求，也就是指必须使刑事诉讼的操作符合经济效益的要求，使司法资源的投入和消耗降低，同时使大量刑事案件较快地得到处理。 现代法律除了要实现公平正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济利益，应当将最大限度地减少这种资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值原则，并在具体的司法活动中实现这一目标 。以波斯纳为代表的经济分析法学派认为，在法律活动中（包括立法与司法）应当以经济分析的方法对法律活动的成本和法律活动所产生的效益进行比较，力求以最小的成本获得最大的效益。按照经济学的观点，只要资源是有限的、具有稀缺性，那么在资源利用的过程中就必然产生资源利用的成本和产生的收益比较问题。

    在我国的司法现实是，一方面犯罪种类和犯罪数量居高不下，一方面与犯罪作斗争的司法资源增长缓慢，司法机关疲于应付，工作人员超负荷工作，不得不一再扩充编制，增加场地和设备，同时导致羁押场所人满为患，费用支出捉襟见肘。我国目前正处在社会主义市场经济的转型期，司法经费渊源不能满足司法活动的需要，这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本而达到最大诉讼效益。不起诉制度则体现了诉讼经济原则。不起诉制度使不必要或者不应当进入诉讼程序的形式案件在审查起诉阶段终结，从而简化了刑事诉讼程序。而形式诉讼程序环节的减少，既缩短了诉讼时间，减轻了诉累，节省了人力、物力等司法资源，又可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。

    （三）不起诉制度符合刑罚个别化的刑事理论，有助于刑罚功能的实现

    刑罚演变的共同趋势之一是刑罚注重过去到注重将来。 在博爱时代，刑罚往往是对犯罪的机械的反对，刑罚以已然的犯罪为根据，不大注意刑法的实际效果。而在现代社会，刑罚的中心已由犯罪转移到犯罪人。刑罚的个别化，则是指适用刑罚时注重对犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪的宗旨，刑罚已不是回顾已然的犯罪，而是前瞻未然的犯罪的手段。简言之，刑罚以预防犯罪和再犯罪为其重要功能。从某种意义上讲，不起诉制度更有助于刑罚实现功能。检察机关适用不起诉斟酌权必须考虑到公共利益权衡，即作出是否起诉的决定时要考虑对犯罪的预防、改造、震慑之功能。尤其是对于初犯等如果起诉后对其没有好处，而对其不起诉也可能不再犯，就应当作出不起诉决定。

    （四）有利于保护当事人的合法权益

    现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲，尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱，是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼，从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。对被害人来讲，不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益，因为，被害人合法权益的保护，是以追究名副其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提，与此同时，对应予追究刑事责任的案件，如果做出了不起诉决定，法律允许被害人申诉或直接向法院起诉，这就从制度上保障了被害人的合法权益。

    三、保障适用不起诉准确度的建议

    鉴于决定不起诉权时检察机关自由裁量的重要组成部分，其能否正确行使直接关系着国家的稳定、社会的安宁，直接关系着广大民众的利益，直接体现司法公正的程度，而司法实践中却存在上述不尽如人意的问题，因此，笔者认为，当务之急是要尽快扫除影响正确行使不起诉权的障碍。为此，需要做好以下几个方面的工作：

    第一，立法机关应当在尽快完善刑法和刑事诉讼法的有关规定中，落实两点：进一步细化适用不起诉的条件和案件的适用范围；二是进一步细化两法相关规定的对应关系，为适用不起诉提供明确的、便于操作的判断标准。

    关于前者，笔者认为，刑事诉讼法关于适用不起诉的情形的规定，需要在以下两个方面予以完善：

    1.扩大法定不起诉的范围，即将犯罪事实不存在的，犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为的和经过两次补充侦查，仍然认为事实不清证据不足的情形，纳入刑事诉讼法第15条。这样做的根本缘由，就在于这是我国宪法关于尊重和保障人权原则以及刑事诉讼法关于事实求是的诉讼原则决定的。

    2.严格区分相对不起诉的类别，强化不起诉的作用。将刑事诉讼法第173条第2款中适用不起诉的免除刑罚的情形，根据刑法规定进行分解，即将刑法规定为应当免除处罚的情形和可以免除处罚的情形中的后者从中分离出来，规定为“暂缓不起诉” 。与此同时，刑事诉讼法明确对于这种犯罪嫌疑人适宜的考验期和应当遵守的条件。这样做的理由有两点：一是依照刑法的规定，处理有别不仅是应当的，而且是体现司法公平的要求的；二是由于适用不起诉不是应当的，所以需要犯罪嫌疑人用行动进一步证明是可以免除处罚的，这样有助于促使犯罪嫌疑人能够真正实现刑事法律目的的需要。

    关于后者，刑法应当进一步明确应当免除和可以免除处罚的具体条件和适用原则。为了尽快弥补刑事立法落后于客观形式的需要，立法机关应当及时作出相应的补充规定。

    第二，强化显存的几种监督适用不起诉机制的同时，需要进一步完善现行人民监督员制度的有关规定。

现今，对于适用不起诉制度已经确立了多渠道、多层次、多角度的监督途径。特别是近几年，检察机关又创立了人民监督员制度。而对人民检查员使用不起诉是否正确的监督，又是人民监督员监督的重要内容。实践已经证明，这项举措对于确保不起诉制度的正确使用具有重要意义。但是也应当看到，这项制度在有些方面还存在需要进一步完善之处，需要不断总结其对适用不起诉制度进行监督的经验，如关于如何提高人民检察院了解人民监督员对于不起诉意见提出异议理由方式的规定，还有相当空间。同时，对于如何切实防止这种监督走过场问题，还有待于进一步强化。

    第三，有关机关应当尽快撤销适用不起诉案件比例的规定。

实践中，很多检察院为了控制不起诉案件的数量，规定了不起诉率，尤其是相对不起诉的适用很少，如部分省、市对不起诉的使用控制在4%~5% ，有的还把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标。不可否认，规定适用不起诉的使用比例，出发点是好的，是为了防止在适用这项制度中发生腐败问题，是为了防止放纵犯罪。但客观上讲，不同时期以及同一时期不同地域，犯罪情况都是不同的。而每个人民检察院又多少案件符合不起诉法定条件，这是任何人都难以确定的，因此，规定适用不起诉的比例是不科学的，不仅不利于这项诉讼制度的正确适用，而且妨碍了其应有作用的充分发挥，背离了确立这项诉讼制度的目的。事实上，只要人民检察院严格遵照适用不起诉条件的法定要求，不论对多少案件决定不起诉，都是必要的。从现存的对于适用不起诉的监督制度途径看，应当说，只要这些监督措施真正发挥监督作用，并且不断提高检查人员业务素质和职业道德素质，就能够确保不起诉的质量。

    第四，不断强化检察官的业务素质。不容忽视的是，执法者的业务素质对于不起诉能否正确适用具有重要影响。这就在于，任何好的法律都要靠人来执行，但由于任何法律都是司法实践经验的总结，其存在滞后于客观需要的问题，又是不可避免的。因此，在法律尚不完善的情况下，执法者能否准确把握立法原意或者说立法精神，就成为能否正确适用的有一个关键因素。这对于刑事法律的实施也不例外。检察官的业务素质高，其能够正确把握不起诉制度的立法原意，就能够比较好地弥补这方面立法上存在的不足。