互联网的出现使社会交流更多样更频繁。其中视频交流在网络的普及下越来越流行。在正常的、普通的交流之外，网络视频聊天还有一种特别的、带有淫秽色彩的聊天方式，那就是网络裸聊。近年来，网络裸聊及其相关的犯罪发展态势严重，备受大众关注，发展呈现如下态势：一是有组织地裸聊活动，聊活动呈现重新抬头态势，社会危害性更为严重。二是以裸聊为名的诈骗活动泛滥，群众反映强烈。三是聚众裸聊活动相对减少。四是私人裸聊诱发的敲诈勒索等违法犯罪活动时有发生。网络裸聊是依托互联网络进行的。网络信息的无限扩张性、海量性，网络的虚拟性等特征，使网络裸聊容易泛滥。网络裸聊不符合我国现阶段的善良风俗，具有一定的社会危害性。但是这种危害性是否足以入刑，是否应作为犯罪论处，现行刑法是否有相关的罪名进行规制，这些问题在我国刑法学界尚存较大争议。由于网络迅速发展，关于网络裸聊的问题亟待规范和解决。

    [关键词]网络裸聊；涉及罪名；罪刑法定

    以下正文：

    一、网络裸聊的现状

   （一）网络裸聊的定义及特征

    所谓网络“裸聊”,是指除去脸部外其它身体部位裸露在摄像头下 ,并以大胆文字、动作和声音通过网络视频、音频传给聊天对象的聊天方式。[1]它具有以下特征：

    1.网络裸聊行为是基于互联网即时通讯技术条件下产生的。网络裸聊是在一定技术条件下进行的，这种行为需要视频聊天工具在网络上发送图像、声音和文字等信息。

    2.网络裸聊行为主体大多数是年轻人，通常是异性之间互相进行，但也不排除同性之间的网络裸聊。通常男性是“需方”，女性是“供应方”。至于该行为主体的身份，从陌生人到朋友、情侣、夫妻、甚至网络虚拟夫妻都存在。

    3.网络裸聊行为通常是以裸露性器官为主，以追求自身的感官刺激或满足人们的好奇心，如今，大多数的网络裸聊已发展成全身裸露。

    4.网络裸聊行为的虚拟性，行为人之间的身体是不接触的，他们之间的裸聊行为并不是发生在现实空间，而是在一个虚拟空间。

   （二）网络裸聊的动机及表现形式

    人们进行网络裸聊的动机不同，有的是精神空虚或好奇，为了最求自身的感官精神刺激或填补自身的精神空虚，从而获得生理或心理的满足；有的是以牟利为目的，组织网络裸聊表演、开办网络裸聊网站或单独个人交易，牟取非法利益；有的是以网络裸聊为手段实施犯罪获得，或以网络裸聊为掩饰来进行后续犯罪行为，如诈骗、敲诈勒索、强奸等。

    由于行为人的动机不同，网络裸聊的表现形式也不同，根据其指向对象的不同, 网络裸聊可分为点对点的裸聊、点对面的裸聊、面对面的裸聊。根据参与双方行为方式的不同,网络裸聊可分为表演型裸聊、互动型裸聊。根据公开性与否,还可把网络裸聊区分为公然性裸聊和私密性裸聊 。[2]目前我国网络裸聊形式主要有以下几种:

    1．点对点的网络裸聊方式。即单独一人对一人的网络裸聊，可能发生在陌生人、朋友、情侣、夫妻、甚至网络虚拟夫妻之间，进行虚拟裸聊或性爱活动，以满足其好奇心、填补精神空虚或实施其他犯罪行为。

    2. 点对面的网络裸聊行为。有特定的一方向不特定的多方发出视频裸聊展示表演，裸体者是确定的，观看者是不确定的，裸体者在明处，观看者在暗处，这种方式一般是为了牟取非法利益。

    3.面对面的网络裸聊行为。组织者建立聊天室或色情网站，组织参与者做出裸体或淫秽动供人观看，吸引他人观看并收取费用，牟取非法利益。

    二、网络裸聊的可罚性讨论

   （一）网络裸聊的社会危害

   “所谓社会危害性，是一种行为能够对社会造成这样或者那样的损害，对社会秩序起着破坏作用。”[3]社会危害性是行为构成违法的衡量标准，不具有社会危害性就不应受刑罚处罚。网络裸聊违背了社会风俗，但是否具有社会危害性，应具体分析。有些网络裸聊行为只涉及到隐私问题，没有社会危害，而有些则会涉及到后续的违法犯罪行为，所以对社会会造成实际或潜在的危害。具体有:

    1.破坏网络秩序

    互联网本应该是传播知识文化和促进人们之间的交流的场所，网络裸聊行为使得整个网络充满色情内容，并夹杂着病毒或其他犯罪行为，使网络充满淫秽风气，污染网络世界，破坏网络世界的秩序。

    2. 危害青少年健康成长

    根据有关资料显示, 我国的网民有近7成的人数是在校学生, “裸聊”的最大危害在于传播色情有害信息,诱发未成年人犯罪。最新数据显示,我国互联网上网人数已经达到1.44 亿,其中18岁以下的未成年人超过2000万。近日,公安部新闻发言人武和平透露,被抓获的青少年犯罪当中,有近80 %的人通过网络受到诱惑,这些人因为沉湎于网络,或者受到网络黄色信息的侵蚀,作案甚至作大案,进行诈骗、强奸、抢劫、抢夺的犯罪比例非常高。[4]青少年自制能力较差，好奇心强，网络裸聊又是一种新的极具诱惑的行为，对青少年的诱惑力很大，网络裸聊会形成一种不良的社会风气，传播色情有害信息，影响青少年的心理健康成长，改变他们的世界观、人生观，甚至诱惑未成年人犯罪。

    3.可能引发其他犯罪行为

    网络裸聊行为可能会引发一些后续的犯罪行为，一些不法分子利用网络裸聊实施其他犯罪行为，可能会引发诈骗、敲诈勒索、强奸等犯罪行为，对当事人造成危害。

   （二）网络裸聊侵害的法益

    法益受到侵害是一种行为受到刑法的衡量标准，应坚持法益原则。具体而言, 法益原则对于刑法的限制表现在无法益侵害则无刑法；法益受到侵害的程度与刑法惩罚的严厉程度应该存在比例关系。[5]

    1.未成年人的健康

    未成年人不具有独立参加社会生活的行为能力和责任能力，而且他们的心智尚未健全,还没形成正确的社会观、人生观，他们容易受影响，分辨是非的能力和自制力都很差，是一个特殊的权利主体和保护对象，国家有义务保护未成年人的健康成长。网络裸聊行为使未成年人暴露于色情环境下，侵害了未成年人的健康，不利于他们形成健康的人格。而成年人之间出于合意的网络裸聊行为,只要不具有伤害某种具体利益的可能,则不存在刑法所保护的法益。

    2.公共安宁

    公共安宁是在特定情况下网络裸聊行为所侵害的法益。裸聊行为倘若进人公共场合, 则有可能影响到不想参与者的感情，这种法益就是不想看的人的感情,属于公共安宁。违背相对人的意愿进行网络裸聊或裸体表演，可能会侵害他人的感情，而这种情感的侵犯则体现为对行为人意志的违背, 使其事实上被迫接受某种表演或裸露, 侵犯了“ 不想看的人的自由” 这种公共安宁利益, 自然可以成为可罚的对象。[6]网络裸聊行为对于不想参与者存在一种直接的侵害，这是一种精神痛苦，侵害了刑法保护的个人或公众的感情，及其人们的不安、愤怒，扰乱公共安宁。

   （三）对网络裸聊处罚与刑法的谦抑

    陈兴良教授曾指出:“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出一少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益一有效地预防和抗制犯罪”。[7]张明楷教授指出，刑法的谦抑性，是指刑法依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[8]刑罚本身是一种恶，所以刑罚必须具备谦抑的品质。刑法的谦抑要求刑法应当保持矜持、收敛的姿态，应该以最少的社会成本获得最大的社会效益，对网络虚拟空间出现的新事物应该抱有宽容的态度。刑罚是一个国家最严厉的处罚措施，法治国家本着尊重和保障公民的基本权利与自由，往往从刑法的谦抑性出发，只规定那些“确实需要和显然不可少的刑罚”，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。对于“裸聊”而言，在刑法之外，还有治安管理处罚以及道德谴责来规制。[9]对于一些危害不大的网络裸聊行为，加强教育和监管就可以解决问题，刑法没有必要介入。裸聊行为即使具备了可罚性，也未必具备必罚性。当然，刑法的谦抑性并不是意味着放纵网络裸聊等犯罪，只要这种行为达到严重社会危害性，就有必要适用刑法。

    三、在现行的立法框架下网络裸聊的犯罪化探讨

   （一）网络裸聊涉及的罪名

    我国现有的刑法条文和司法解释并没有对网络裸聊行为做具体规定，在所有刑法条文中也没有找到网络裸聊这几个字，由于网络裸聊可能涉及到传播淫秽色情信息,所以跟网络裸聊有联系的是我国刑法第363条到第365条规定中的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪和第301 条规定的聚众淫乱罪。在司法实践中，对网络裸聊行为的定性存在争议，第一种意见认为，网络裸聊行为构成传播淫秽物品罪；第二种意见认为，网络裸聊行为构成聚众淫乱罪；第三种意见认为，网络裸聊构成组织淫秽表演罪，第四种意见认为，网络裸聊是纯个人行为，具有一定的隐私性，没有危害社会,不认为是犯罪。实践中有些网络裸聊行为人因为网络裸聊而被定罪判刑，如浙江衙州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。也有司法机关在司法实践中认为，网络裸聊行为并不构成传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪和组织淫秽物品牟利罪。如二零零五年九月十五日，三十六岁的家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”时，被民警抓获。张某对传播淫秽物品的违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。[10]最终，检察院因刑法无相关罪名撤回起诉。

    1.网络裸聊与传播淫秽物品

    我国刑法第364 条第1 款规定，传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。其中“影片、音像”特指事先制作、编辑的影音文件。影响此罪定性的关键在于如何界定“ 传播” 和“ 淫秽物品”。

    所谓“ 传播” , 一般是指散布或者使他人可以得到或获取。淫秽物品的传播,则指使淫秽物品在一定范围内扩散, 主要表现为使淫秽物品的内容为他人所知, 或者使该淫秽物品为他人所使用。[11]传播必须有与他人建立共同的意识，使不特定多数人能够获取或使用。所以说，并不是所有的网络裸聊行为都视为传播。如点对点的裸聊行为，它不具有公然性, 所以不能成为一种传播行为。

    根据我国刑法第367条第1款的规定, 淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》第9条第1款补充规定“ 刑法第367条第1款规定的‘ 其他淫秽物品’包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。” 把淫秽物品的范围扩大到电子信息, 很多学者正是基于这个司法解释，把网络裸聊行为视为利用互联网传播淫秽物品，这是不正确的。从表现形态上看，刑法所规定的淫秽书刊、影片、录像带、录音带以及图片本身均是有形载体。所以有人认为, 网络裸聊行为中缺乏现实存在的淫秽物品。因为, 公安机关通过技术手段录制的视频文件, 并不代表其原始的存在形态, 无法作为淫秽物品处理。[12]物品时现实客观存在的，网络裸聊种，网络裸聊参与者或观看者看到的裸体图像很难说存在一种记载色情内容的物质载体。如果将裸聊信息复制到电脑硬盘或软盘等物理工具上,那复制的视频就成为物品。但是网络裸聊中进行的是即时图像交流，也就是说，网络裸聊过程中并没有一种客观存在的淫秽物品, 自然不能以传播淫秽物品定性。

    正因为物品这个范畴在一般语义上是指现实客观存在的有形物质载体,图像数据超越了有形性，很难说具有物品性，不应该作为淫秽物品定性，不然就超出了刑法解释的边界，违反罪刑法定原则。既然在网络裸聊过程中很难认定存在淫秽物品，那么通过类推解释将网络裸聊行为作为传播淫秽物品罪定性，违反罪刑法定原则，所以网络裸聊行为不构成传播淫秽物品罪。

    2.网络裸聊与聚众淫乱罪

    聚众淫乱罪, 一般是指三人以上聚众奸宿, 或者进行其他淫乱活动。[13]我国刑法第301条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。其中“多人”包括三人以上的男性、女性，或男女混合。网络裸聊行为能否构成聚众淫乱罪争议的焦点在于构成聚众淫乱罪中的聚众和淫乱行为。

    首先，虚拟空间是否符合聚众淫乱罪中的聚众空间？传统的聚众淫乱活动是现实生活中实际存在的，而网络裸聊发生在虚拟的空间，这种虚拟空间是构成聚众淫乱罪，法律还没有明文规定。根据罪刑法定原则，不应定为聚众淫乱罪。

    另外，“淫乱”是指男女多人在一起进行性行为或变态性行为，淫乱行为除了指自然性交以外，还包括其它刺激、兴奋、满足性欲的行为。传统的淫乱行为一般发生在现实生活中，需要在彼此身体的接触才能实施，但网络裸聊是通过网络进行，并没有现实实际的身体接触，持网络裸聊定性为聚众淫乱罪者将“ 淫乱” 进行扩大解释，但通过网络进行的网络裸聊行为, 无论是多人参与的, 还是点对点秘密进行, 都很难说存在现实淫乱行为。因为, 网络裸聊的场合缺乏实际存在的性行为。行为人通过网络裸聊并不等同于现实的聚众参与淫乱。因此，根据罪刑法定原则，不应定为聚众淫乱罪。

    3．网络裸聊与组织淫秽表演罪

    我国《刑法》第365 条规定,组织进行淫秽表演的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。本罪的主体是一般主体，但只有组织者才构成本罪，表演者不构成本罪；本罪主观方面是故意，无论其是否以是否以营利为目的。本罪的客体是社会管理秩序。本罪的客观方面表现为组织淫秽表演的行为。织淫秽表演罪追究的是组织者的刑事责任，表演者和观众不构成本罪。

    网络裸聊是否构成织淫秽表演罪的争议焦点是，传统的组织淫秽表演是在现实中场所进行的，而在网络这个虚拟世界能不能成为组织淫秽表演的场所。有人认为，网络裸聊存在的场所上与现实中的有所不同，但不影响组织行为的实施和裸体表演的淫秽性质，也就是说只要同时满足了犯罪四个构成要件，就能认定构成组织淫秽表演罪。但是，如果认为虚拟空间和现实空间具有同一性，则可能会混淆物理世界与虚拟世界的界限，甚至会出现网络强奸罪、网络伤害罪、网络杀人罪等荒谬的结论，在网络进行的裸聊行为具有虚拟性，不能认为是现实的表演，所以不能成立组织淫秽表演罪。

    （二）网络裸聊犯罪化与罪行法定冲突

     网络裸聊违反了社会风俗,这是大家都认可的。但我国现行刑法中缺乏对网络裸聊行为的规制，无法通过合法的解释将其人罪，否则就是对罪刑法定原则的违背。所以，在我国现行刑法缺乏明文规定的情况下，不应该采用类推解释将网络裸聊行为等同于传播淫秽物品行为、聚众淫乱行为或组织淫秽表演行为定罪处罚，而应该坚持罪刑法定原则。

    结论

    我国目前的法律对“裸聊”并没有明确规定为犯罪行为。从罪刑法定的角度来看，网络裸聊不构成犯罪，不能犯罪化处理。尽管网络裸聊行为没有触犯刑法，但这并不是说它就没有社会危害，网络裸聊是网络时代的新事物，我国现行刑法没有网络裸聊的具体规制条文。网络裸聊案一进入司法实践，就会遇到很大的争议。有关部门应结合当今网络生活的特点赶紧修缮法律，完善对网络违法犯罪形式的刑事法律违法性认定，让有关刑罚有法可依。同时，对违反道德的网络裸聊行为，应该采取根本的防治措施，即从加强互联网管理入手，才能有利于互联网的健康持续发展。

    参考文献：

    [1]毕中兴.《“裸聊”现象的刑法学考察》[J]. 湖北警官学院学报 2007-20-5

    [2]高巍.《网络裸聊不宜认定为犯罪—与<“裸聊行为”入罪之法理分析>一文商榷》[J].争鸣．法学．2007年第9期

    [3]高铭暄．《刑法学原理（第一卷）》[M].中国人民大学出版社.1993 年版.第383 页

    [4]317亿个色情网站威胁青少年成长[N]1 中国青年报,2007 - 05 - 25

    [5]高巍.《网络裸聊不宜认定为犯罪—与<“裸聊行为”入罪之法理分析>一文商榷》[J].争鸣.法学.2007年第9期\

    [6]「日」曾根威彦.《刑法学基础》[M].黎宏译.法律出版社2005年版,第36页

    [7]陈兴良.《刑法哲学》[M].中国政法大学出版社.1997年版，第6页

    [8]张明楷.《论刑法的谦抑性》[M].《法商研究》.1995年第4期

    [9]李克杰.《让“裸聊者”入罪，也不能一概而论》[N].法制网

    [10]陈虹伟:.《北京检察机关因无定罪依据撤诉首例网卜裸聊案》[N].《法制日报》.2007年4月16日

    [11]蒋小燕.《淫秽物品犯罪研究》[M].中国人民公安大学出版社2005年72版, 第72页

    [12]熊红祥.《‘ 裸聊’ 该不该定罪, 该如何定罪》[J] http://news.xinhuanet.net/legal/2007-04/17/content＿5988115.htm.2007年5月7日

    [13]黄京平、陈鹏展.《 无被害人犯罪非犯罪化研究》[J].《江海学刊》.2006年第4期

   （作者单位：广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院）