罪刑法定是刑法的基本原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国1997年刑罚典第3条明确规定了该原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化，在我国刑事法律发展史上具有里程碑的意义。但是，仅仅有刑法的明文规定是不够的。纷繁复杂的社会生活，各具特色的疑难刑事案件，都对罪刑法定原则提出了挑战。因此，如何使罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实，也就是罪刑法定原则的司法适用问题，则任重而道远，这里既需要立法的不断完善，更需要司法的艰苦努力。

    但司法运作中的罪刑法定和制度上的罪行法定是不同的，前者是动态的，而后者却是相对静态的。因而，罪刑法定的司法适用是一个十分复杂的过程。这一过程既有“找法”的任务，又要把“找”到的法律规定与具体的案件事实结合起来，才能作出评判和裁量。

    一、关于“找法”问题——以刑法解释为视角

    正如学者所说，司法运用中坚持罪行法定主义，第一步就是完成“找法”任务。而此处的所说“法”必须是具有可操作性的法，体现在刑事法律中，就要求法律规定的明确性，这也是罪刑法定原则的应有之义。但我国刑法典条文之少又是既定事实，这种过于简约的规定，使刑法中很多法律条文的内容不明确，从而无法在司法中适用，给司法实践造成了一定的困难。在这种情况下，法律解释就成了立法与司法的桥梁。再加上，立法的相对滞后性，刑法不可能穷尽一切可能发生的案件情况，“像贝卡里亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是理想的，但现实告诉我们这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。”可见，一切法律在适用中都需要解释，适用法律就意味着“理解”和“解释”法律条款，而问题的关键在于如何解释。

    就目前我国的法律解释体制来看，采取的是二元制体制，即解释主体包括立法机关和司法机关，立法机关是指全国人民代表大会常务委员会，司法机关是指最高人民法院和最高人民检察院。我国刑法解释体制也不例外，其也是在这一基本框架下建立起来的，采取立法解释和司法解释共同组成的二元体制。虽然刑法解释有效地克服了刑法典规定的模糊性和滞后性，使用语更精确，也使条款设置更加适当和周密，对司法机关正确适用法律起到了重要作用；但目前我国刑法解释中也存在许多不可忽视的问题。其一，我国虽然实行二元制解释体制，但二者界限模糊。虽然刑法立法解释效力高于司法解释，但司法解释的数量远远高于立法解释，大有取代立法解释之势；其二，我国现存的大量刑法解释已超过了解释刑法的范畴，在“度”的把握上走的太远，实际上在以解释之名行立法之实，并且有的直接与刑事立法相冲突。

    例如，2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，第5条第2款规定“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。根据我国刑法典第25条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。可见，共同犯罪的成立需要具备主观上的共同故意和客观上的共同行为。而交通肇事罪是一种过失犯罪，何来共犯之说？退一步讲，即使指使者和逃逸者存在共同故意，其故意内容也只限于逃逸的行为。但单就逃逸行为而言,我国刑法并没有独立的罪名，因此，将指使逃逸者逃逸的行为解释为共同犯罪是违背罪行法定这一基本原则的。再如，2000年4月29日第九界全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，将村民委员会等基层组织人员从事特定事务时以“其他依照法律从事公务的人员”对待。这一规定立法原意根本没有，也从字面含义解释不出来，实际上就是遇到问题后进行的一个补充性规定，是一个新的内容，已经超出了罪刑法定预测可能性的范围，也违背了罪刑法定原则。因为刑法解释的一个很重要的标准是，在解释出台后，行为人仍能够依据刑法设定的规则，对自己行为的合法性作出预测，并指导自己的行为，这样才能维护刑法的权威和尊严。

    上述两个问题，其本质上可以归结为以下方面：一是，关于立法解释与司法解释的界定问题；二是，罪刑法定下刑法解释的限度问题。下面分别进行分析：

    1、关于立法解释与司法解释的界定问题

    有学者认为，从理论上来说，立法解释与司法解释的界限不太好划分清楚，但是从权限来讲，它们之间是应当有一个界限的。《立法法》第42条规定“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这一规定是我们界定立法解释与司法解释的权限的基本法律依据。根据这一规定，如果需要解释的刑法文本属于需要进一步明确具体含义的,则由全国人大常委会对其进行解释，属于严格意义上的法律解释，争议不大。但关键是第二种情形，所谓“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”，其本质上是针对立法当时未曾预测与预见的新的情况，通过解释使法律予以适用的过程。其已经不是严格意义上的法律解释，而是立法者行使立法权、创制新的法律规范的一种特殊方式，具有一定的造法功能。而这种法律解释显然已经超越了司法机关的职能范围，因而，这种情况下的法律解释权限专属于作为立法机关的全国人大常委会，刑法的解释当然也是如此。司法机关不得再以任何借口和任何方式对法律生效后出现的新的情况，发布具有“造法”性质的刑事司法解释。

    综上，关于立法解释和司法解释的界定，有一个大的原则可以确定。这一原则就是，当对法律规定的概念术语的解释，以及对影响行为定性的重大遗漏或不周延的解释，应当有立法机关作出立法解释；而司法解释只能是对原则性法律规定的进一步细化和具体化；但在有些情况下，对法律漏洞的填补不会影响对行为的重新定性时，也可以用司法解释加以弥补。但目前我国的刑法立法解释工作非常薄弱，有必要大力加强刑法立法解释工作，因为这既是防止司法解释屡屡侵入立法领域的最佳途径，也是使两高得以从越权和类推解释的诘难中解放出来的最佳办法。

    2、罪刑法定下刑法解释的限度问题

    法律解释的目的或者存在的合理性，是赋予法律规定更多的可操作性，但即使是这样，也不能超出法律规定所设定的范围。体现在刑事司法中，就意味着如何处理罪刑法定与刑法解释的限度问题。根据罪刑法定原则，刑法解释只是对刑法条文含义的阐释，是对刑法意蕴的一种阐发。在解释过程中，当然会涉及对法律条文含义的限制或者扩张。但刑法事关公民的生命、自由等基本权利，解释权的无限扩张势必会构成对公民个人权利的潜在威胁，所以有必要从总体上为刑法解释确定一个限度。

    笔者以为，刑法解释应当根据罪刑法定的价值目标及其制约下的刑法文本的特性而确定。也就是说，刑法解释应以刑法文本为起点，其解释结论也必须在刑法文义的射程之内。即使严格遵循罪刑法定原则，以刑法文本为依据可能会放纵一部分“犯罪行为”，但这是当前恪守罪刑法定原则所应有的“代价”。但这并不是刑法解释只单纯追求形式合法性而任意放纵犯罪，因而，为了最大限度地实现形式合理性与实质合理性的双重诉求，在进行刑法解释时也应当注意到所要解释的刑法文本所处的法治语境。换言之，在解释刑法时，一方面应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法原意，使刑法解释的结果满足形式合理性的最低限度要求；另一方面，在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性的前提下，也不排斥在必要的个别情况下，基于实质合理性的考虑，而对刑法文本及其语词含义进行实质解释或客观解释。然而，任何一个复杂的法律问题都不可能使用单一方法解决，刑法解释也不例外，其需要科学并综合运用各种解释方法。但无论采取何种方法进行解释，关键在于“度”的把握。这个“度”就是指，以刑法文本为起点，以预测可能性为限度，最大限度地实现罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一。

    二、罪刑法定与司法裁量

    由于法律规定与具体的案件事实之间存在着巨大的差异，刑法的明确性、稳定性、普遍性决定了刑法不可避免地存在一定的局限性，司法不是也不可能一味机械地在法律与事实之间进行对号入座。司法适用的过程本质上是发现法的价值、将法的抽象“死”规则变成“活”的法。因而，“徒法不足以自行”，赋予法官刑事自由裁量权，正是解决刑法立法局限性的重要途径之一。此外，法官的自由裁量权也是实现个别正义的手段。刑法是立法者针对普遍对象就一些共性问题所作的规定，是对社会关系的类的调整，而不是个别调整。其在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配是公正的，因为具体案件千差万别。这就是说，对个别正义的追求仅仅依靠法律的规定是不能实现的，所以必须引入人的因素才能够度量事物之间的差别并作出适当的裁判。可见，罪刑法定原则并不排斥也不拒绝法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量，二者是可以共存的。

    但是，罪刑法定原则与法官的自由裁量权经常会产生矛盾和冲突，司法裁量在这种情况下存在一定的风险，因此需要严加防范。也就是说，这里的司法裁量权是相对的而不是绝对的,必须受到罪刑法定原则的限制。即法官在审判个案时，出于公正处理的需要而对相关刑法条文进行解释时，所得出的结论也不能超出刑法条文应当具有的含义，更不能超出普通公民可能预测的范围，否则，就变成了“法官造法”，进而也就违反了罪刑法定原则。

    为此，严格的罪刑法定原则，有必要将司法裁量权的方式进行限制。就法官行使自由裁量权的方式而言，笔者认为主要有两种方式，一是法官应被赋予在罪刑法定原则下的刑法解释权。当然，这一行使方式还有待进一步论证，因为其又涉及到我国罪刑法定原则下新的刑法解释体制问题，以及法官的综合素质问题。目前来说，要实现这一方式仍然任重道远。二是法官审判个案时的司法裁量。这是我国目前司法裁量权最基本、最主要的实现方式。这种裁量权主要表现在法官在个案中对法律进行解释。这种解释虽然不同于立法解释和司法解释，因为法官针对个案对法律所作的解释不具有普遍的效力，但其仍受一些基本原则的制约，如禁止不利于被告人的类推解释等。在刑事审判领域，法官的自由裁量权一般只能限定在对定罪情节、量刑情节和量刑幅度的把握上。

    三、关于“法无明文规定的严重危害社会行为”的处理

    “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是国外罪行法定原则的经典表述，但我国刑法典第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律么有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”可见，我国立法机关对罪行法定的表述上增加了一个内容，就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”。有学者称之为“中国特色”的罪刑法定。这里其实主要涉及对罪行法定精神实质的理解问题。应该说罪刑法定主义作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立的个人本位的价值观念，其以人权保障为己任，成了刑法近代化的一个显著标志。意大利刑法学家贝卡利亚认为“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”可以说，罪刑法定原则对人权的保障主要是通过对司法权和立法权的限制来实现的。罪刑法定作为对罪刑擅断的否定，就其基本价值追求而言，它更倾向于人权保障。尤其是正处在现代化进程中的中国，在发展经济和民主政治的同时，必须强调并进而实现罪刑法定原则，只有如此才能将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

    但在司法运作中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，其中一个重要表现就是对“法无明文规定的严重危害社会行为”的处理上。实践中还存在着仅以“严重的社会危害性”标准定罪的问题。例如，对于我国刑法第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘除宫内节育器，情节严重的行为。本罪是特殊主体，如果行为人不具备此主体资格，即使造成了严重的社会危害性，也不能以此罪定罪处罚。因为，一旦失去刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度就丧失了刑罚的基础，更谈不上衡量标准和尺度问题，必然会淡化犯罪认定上的法定性含量，最终破坏罪刑法定原则。

    还应注意，罪刑法定不仅是实体的一项重要原则，其也是刑事程序法应当贯彻的一项原则。犯罪的认定必须具有足够有效的证据予以证明，否则应遵循“疑罪从无”的原则。在相当长的阶段内，依然会有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，我们对此必须予以正视，更不能为追求“惩罚一个真正的罪犯”而去任意降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为罪刑法定原则的终极目标是实现一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是单一追求局部的、眼前的功利性利益。若在证据并不充分的情况下判定他人有罪，将会造成比放纵一个真正的罪犯更为严重的、破坏性更大的结果，甚至可能从整体上破坏现代法治秩序的形成。

    基于上述对罪刑法定原则精神实质的理解，笔者认为，对于各类“法无明文规定的严重危害社会的行为”，应以“不以犯罪论处”为宜。当然，一种“法无明文规定的严重危害社会的行为”现在不能构成犯罪，并不意味着日后同样不构成犯罪；如果条件成熟，立法机关当然可以通过修改现行法律或者创制新的法律使之“犯罪化”。但是，在新的罪刑规范确立之前，司法机关绝不能认定该行为为犯罪。

    （作者单位：河南省商丘市虞城县法院）