法律行为概念的使用经历了一个从私法进入公法领域的过程。最初法律行为仅使用在民事领域，在最原始的意义上讲，法律行为和民事行为是一个等同的概念。一般认为，法律初为抽象概念的产生，是德国历史法学派的创始人胡果率先创造出来。胡果在其1805年《日耳曼普通法》一书将法律行为定义为“私法上的一切适法行为”，而且主要用手解释罗马法的适法行为。从胡果对法律行为的规定，我们发现他是将法律行为作为私法的概念来使用的，其对法律行为的描述强调了行为的效力，即与法律相同的拘束力。适法性成为胡果的法律行为概念的根本性质。 后来随着法律行为概念的发展完善，其逐步进入了公法领域，在对犯罪、行政权的行使等现象的描述中被使用，进而在整个法的领域被反复使用。从而形成了法律行为包括宪法行为、刑事法律行为、民事法律行为（实际上这里的民事法律行为是在本文的意义上使用的，其意思相当于我国民法理论中民事行为的概念）、行政法律行为、诉讼法律行为等法律行为的格局。在我们国家的法学理论中，法律行为也是被作为一个最上位的概念使用的，其基本格局同上。我国法学理论一般认为，法律行为是指在一定社会中，人们所实施的与其意志或意识具有密切联系的，具有法律意义的，能够引起相应法律后果的行为。

    根据以上定义，我们可以认为法律行为具有下列特征：

    1、法律行为是一种社会行为。人的社会性决定了人类的活动和行为的社会性。法律行为概念对行为的关注，正是基于行为的社会性。行为的社会性也决定了法律可以通过对行为的规范来调整社会。此外，法的功能机制的独特性和有限性决定了法能有效规范的对象和法的功能实现的中介只能是人的行为。法律行为正是这样一种行为，最早的法律行为被定位为一种“ 设权行为”，虽然今天行为的内容被泛化了，但是行为性仍然是法律行为的基本的特征。

    2、法律行为与主体的意志或意识具有密切联系。从法律行为概念的本源来看， 它正是对主体的自由的肯定的一种制度化。自由意味着意识和意志的自主。虽然今天不同的具体形态的法律行为对意识和意志的自主性要求程度不尽相同， 如民事法律行为中对“ 意思表示”的要求与犯罪行为中对“ 主观故意和过失”的要求就相差很大。但是，自由在法中的核心价值的地位决定了法律行为必须与主体的意识和意志建立紧密的联系。

    3、法律行为能引起一定的法律后果。法律行为所指向的一定的结果或影响是导致我们来关注法律行为的一个重要的原因， 并且，根据因果律，一定的法律后果是法律行为的必然。

4、法律行为受到法律的规制。这表明法律行为具有法律性。其实，受到法律的规制本是法律行为的应有之意，这里指出只是为了强调。今天，法律对法律行为的规制是全面而深刻的，贯穿于法律行为的各个环节和领域，当然，在不同的法律领域规制的强度并不相同，这从对民事法律行为与犯罪行为的构成要件的规定上便可以发现。

    作为法理学中的一般意义的法律行为，我们在分析、把握它时必须注意区分清历史上的法律行为与今天的法律行为，一般意义上的法律行为与部门法中的法律行为， 避免将其混淆。以上对法律行为颇为细致的论述，可以使我们对法律行为的本质有一个清醒的认识，从而对我国民事法律行为的立法规定进行反思。

    二、我国民事法律行为概念的使用

   “民事法律行为”是中国民法创造的一个概念。但在逻辑体系安排和具体使用过程中，对民事法律行为的定义和位置出现了种种解释，这不仅使这一概念本身更加难以认识，而且也对民法本身以及合同成立与生效的区分等诸如此类的具体问题产生了影响，引发了不必要的混淆。种种乱象，究其原因，就是由于我国民法对“民事法律行为”这一概念的规定引起的。

   《中华人民共和国民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”一般认为，这一概念表明两点：其一，民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；其二，民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或者可变更的民事行为和效力未定的民事行为。违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。所以，这一概念“仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为。”我国《民法通则》不仅采用了“民事法律行为”概念，且独创了另一个概念：“民事行为”。但《民法通则》未对民事行为概念进行立法定义。现今我国学者对民事行为概念的理解有五种观点：第一种观点认为，民事行为就是民事法律行为；第二种观点认为，民事行为是指民事主体所为的行为；第三种观点认为，民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为；第四种观点认为，民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为；第五种观点认为，民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。从《民法通则》的相关规定来看，民事行为当是民事法律行为的上位概念。我国《民法通则》这样的规定使我国民事法律行为的涵义远远背离了传统法律行为的本质，以至得出了侵权行为、违法行为不是民事法律行为的悖论。但是我们知道严重的侵权行为和违法行为是犯罪行为即刑事法律行为，违反程序的行政处罚也是一种行政法律行为。很明显我国《民法通则》对民事法律行为的规定和我国刑事法律对犯罪行为的规定、行政法对行政法律行为的规定是不协调的。换言之，我国《民法通则》对民事法律行为的规定破坏了我国法律行为的体系性。为什么会出现这样的情况？原因就在于我国《民法通则》将民事法律行为界定为一种合法的行为，而事实上合法性并不是法律行为的本质特征，适法性才是其本质特征。从这个意义上讲，我国民法理论中的民事行为的涵义倒是符合法律行为的本质的。可见我国《民法通则》对民事法律行为的规定是有问题的，下面就这个问题进行专门的论述。

    三、我国民事法律行为概念的重构

    民事法律行为在本质上是一种适法性的行为，合法性不应成为民事法律行为的特征。所以我认为应该这样界定民事法律行为的概念：民事法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的，以意思表示为要素的适法行为。下面加以论述：

   (一）法律行为是实现私法自治最主要的方式，而私法自治恰恰为法律行为的实施提供了法律依据，把法律行为界定为合法行为的观点有悖于私法自治理念。

    私法自治又称意思自治，从根本上讲它是一种法哲学理念，即在私法的法域内，     法律允许个人自由创设法律关系，只要不违反法律的根本精神，个人的法律关系均可基于其主观意思自由创设。在此，当事人的主观意思不仅是权利义务具体内容的渊源，而且是其权利义务发生效力的根据之一。私法自治的本质在于允许个人在不违反法律基本精神的前提下， 依其个人自由意思创设法律关系，而个人创设法律关系最重要的方式便是通过民事法律行为：民事主体通过意思表示做出的法律行为只要不违反法律规定，即由法律赋予其私法上效果，发生私法上权利的变动，如买卖双方基于买卖合同而取得合同债权。民事法律行为制度创设之目的便在于实现私法自治。私法自治其实就是个体享有在法律行为上进行自主决定的自由。揭示法律行为制度背后的私法自治价值，在我国具有迫切意义，过去由于我们对此认识得并不切，因此不仅在理论上还是立法、司法实践中都导致了明显的弊端，尤其在立法上，我国《民法通则》一反大陆法系民事立法的通例，接受了原苏联“法律行为本质合法”的观点，将民事法律行为界定为合法行为，从而带来一系列的问题。

    把法律行为界定为合法行为的观点明显有悖于私法自治理念：首先，根据私法自治理念，法律在法律行为的实施上显然应该采取自由主义政策，即当事人享有做出意思表示的自由，行为的做出本身是不为法律所禁止的；而把法律行为界为合法行为却意味着法律行为必须完全符合现行法律的具体规定，这无疑是从行为成立之前就开始对其进行控制，从而将法律行为制度拖进了法定主义的轨道，这显然不符合法律行为制度贯彻私法自治精神的本旨。其次，根据私法自治精神，民法制度应以权利为本位，体现在法律行为中就是：实施法律行为是民事主体享有的一种权利。而把法律行为界定为合法行为却意味着义务本位：行为人实施行为必须确保行为的内容与形式完全符合法律规定，这迫使行为人在实施法律行为之前，必须先保证自己私法上追求的合法性。。

    (二)从法律行为的成立和有效的不同价位取向来看，法律行为在本质上是适法行为。法律行为的成立与有效是两个具有本质差别的概念。法律行为成立的着眼点在于法律行为是否已经存在，而法律行为的有效则关注已经成立的法律行为是否能够发生法律效力，从而在当事人之间引起意思表示所追求的使民事法律关系产生、变更、消灭的法律后果。法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于某一具体行为是否属于意思表示行为，即某一法律行为是否己经存在。而法律行为有效与否则是法律价值判断问题，其若眼点在于现存的某一法律行为是否符合法律的具体规定，因而能否斌予其法律效力。法律行为成立与有效的价值取向是不同的：法律行为成立所考察的对象是民事主体所实施意思表示行为的事构成，如意思表示行为事实构成完满，则法律行为成立；如事实构成欠缺，法律行为不成立。法律行为的有效则着重于考察民事主体已实施的行为是否符合现行法的规定，以便决定是否赋予其法律效力。由于行为成立所追求的目标是个人权利或利益，因此法律行为成立实行私法自治原则，即民事主体可自由选择做出或不做出某一特定的法律行为，行为的有效则是国家赋予行为以法律效力并保证个人权利和利益的实现，故法律行为的有效奉行国家干预原则，即法律行为必须符合现行法律的具体规定。由于法律行为成立是法律行为有效的逻辑前提，一项法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题，为弘扬私法自治精神，为了市民社会生活关系的正常运转，为了市场经济活动的蓬勃开展，我们不能因喧度食，仅仅为了防止极少数法律行为违法而把法定主义和义务本位套在法律行为这一私法行为的脖子上，这样做必然会压抑市民社会生活的生机。

    可见，把民事法律行为界定为一种合法行为，不仅破坏了我国法律体系的协调性和完整性，造成了逻辑上的混乱，而且引起了一系列难以解决的问题。相反把民事法律行为界定为一种适法行为，上述问题则可以迎刃而解。从法律行为的产生历史看，法律行为本来就是一种合适法行为，现在将其界定为一种适法行为，只是还其本来面目而已。概念的改变有待于理念的变革，相信在不久的将来这一理念一定回到来。

    （作者单位：河南省商丘市中级人民法院）