在我国刑法理论体系中,与不能犯理论相关的只有不能犯未遂,即不能犯未遂是仅作为未遂犯的一种类型存在,对不能犯的研究只存在于未遂的范围内,而断然否定了其独立存在的价值,从而也扩大了未遂犯的处罚范围。本文论述了未遂犯之处罚根据以及未遂犯与不能犯之区分这两个基本问题，从而阐述不能犯理论独立存在的价值,同时加深对未遂犯不同情况的深层次把握。之后对我国相当于国外的抽象的危险说的主流观点提出质疑，指出不能简单地将不能犯视为未遂犯的类型之一，而是分具体情况对待，即对不能犯应当区分为可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。关于不能犯理论，从国内外研究及其立法的角度看,基本上都是对不能犯与未遂犯之区分问题的探讨,而对此问题的探讨又是建立在未遂犯之处罚根据的基础之上。

    一、国内外关于不能犯的理论及其立法

   （一）中国关于不能犯的理论及其立法

    我国当今通说认为,不能犯属于未遂的一种,即不能犯未遂。不能犯未遂,指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。不能犯未遂主要又可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯未遂两种。从主客观统一上看,在一般情况下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性。因此,对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。随着刑法理论研究的不断深入,自进入20世纪90年代以后,越来越多的学者开始对通说的理论进行质疑,提出了一系列相反的见解,从总体上看,都提及了不能犯的独立性。

    中国最早在立法中确立不能犯的是1912年10月颁布施行的中华民国《暂行新刑律》,该律第17条规定:“犯罪已着手,因意外障碍不遂者,为未遂犯。其不能发生犯罪之结果者,亦同。”1935年《中华民国刑法》第39条第1款规定:“其不能发生犯罪之结果者, 亦同。”第40条规定:“未遂罪之刑得减既遂罪之刑二分之一,但犯罪之方法决不能发生犯罪之结果者,得减轻或免除本刑。”据此规定,在实践中,不能犯未遂是指不能发生犯罪结果,但是有客观危险的情况;而不能发生犯罪结果,又无客观危险者的,是不可罚的不能犯,而不是不能犯未遂。”我国现行刑法典第23条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”不能犯在刑事立法中并未得以体现。

   （二）外国关于不能犯的理论及其立法

    从当今世界刑事立法趋势看,大部分国家都对不能犯予以明文规定,理论研究上也形成了内容相当庞杂的学说体系。自费尔巴哈的客观说以来,先后出现了主观说之反驳、绝对的不能、相对的不能说、纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、印象说等理论学说。当今德国的通说为印象说, 印象说认为:如果对有计划的,并开始实施的严重犯罪不加以处罚,将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。在行为人忽视了重大障碍而使行为不能既遂时,同样具有动摇公众对法秩序有效性之信赖的效果。该说是主观主义理论进行修正的结果，它在本质上是主观说，但是为主观说在认定上赋予了某种相当主观的客观限制。在日本，不能犯的学说占统治地位的是具体危险说，该说主张“以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，从客观的见地，作为事后预测、判断有无发生结果的危险。”如果判断存在危险，则成立未遂犯；如果判断不存在危险，则属于不能犯。

    德国刑法典第23条第3款规定:“行为人由于严重无知,对犯罪对象或者手段产生认识错误，而不可能完成犯罪的。法院可以免除刑罚，或者酌情减轻其刑罚。”“在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂。因此，不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。”日本现行刑法典对不能犯并没有规定，但《日本刑法改正草案》第25条规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以犯罪论处。”

二、不能犯的基本问题

    通过以上对国内外关于不能犯理论研究状况的分析,我们可以得知:要想对不能犯理论进行深层次的把握和研究,必须深入细致地研究两个基本问题:①未遂犯之处罚根据;②未遂犯与不能犯之区别。以下笔者将详尽对这两个基本问题进行论述,从而为不能犯理论独立存在的价值进行辩护,对我国相当于国外的抽象危险说的主流观点提出质疑,促使我们对犯罪未遂的认识摆脱表面、肤浅的层面,能够比较深层次地把握犯罪未遂的不同情况。

    （一）未遂犯之处罚根据

    未遂犯之处罚根据,即在未遂场合,并没有发生法益侵害的结果,处罚未遂的理论依据是什么。对此问题的认识不同必然影响对未遂犯相关问题的看法,其中它直接影响到了未遂犯与不能犯的区别这一具体问题。因此,对此问题的深入全面认识必然对未遂犯与不能犯的区别这一基本问题的研究起到举足轻重的铺垫作用。

    从总体上看,关于未遂犯之处罚根据,刑法理论上存在着客观的未遂论与主观的未遂论之争。以下将对这两种相对立的观点进行剖析。

     1.客观的未遂论

    该说的基本观点是,未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的危险性;即使存在犯罪的意思,但如果没有发生法益侵害的客观危险性,也不能作为未遂予以处罚。该说源于客观主义的刑法学理论,其中又存在两种不同的学说:⑴形式的客观说认为,发生构成要件结果的现实危险性是未遂犯的处罚根据;而是否具有上述现实危险,则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断。⑵实质的客观说认为,对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据,而是否具有上述危险,应从实质上进行判断。如平野一龙所言:之所以处罚未遂犯,是因为其行为具有发生结果的具体的危险性。这种危险性不是行为人性格的(主观的)危险性,而是行为所具有的侵害法益的客观的危险性。

    2.主观的未遂论

    该说的基本观点认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的,与法相敌对的犯罪意思;如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部,则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异;既然如此,未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。主观的未遂论的根底,在于过度强调社会伦理价值与社会防卫。

    由此,客观的未遂论严格区分未遂犯与不能犯,坚持以行为的法益侵害的危险性的有无来区分未遂犯与不能犯;主观的未遂论基本上不区分未遂犯与不能犯,至多将迷信犯排除在未遂犯之外。

  （二）未遂犯与不能犯之区分

    大陆法系国家坚持成文法传统，德国、日本、意大利、法国、罗马尼亚、奥地利、瑞士、西班牙、巴西等都对不能犯理论进行了深入研究，但是由于各国刑法理念与刑事政策的不同，其理论和立法差异很大。其中以德国、日本两国对不能犯理论的研究最为系统和深入。在当代德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况称为不能犯，不能犯属于未遂犯的一种，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚，但是，迷信犯和常识错误犯则作为例外不予处罚。它所围绕的问题是如何区分不能犯未遂与不可罚行为。在日本当代刑法理论中的不能犯实际上是与未遂犯相对的概念，而不是未遂犯的一种，不能犯是不成立犯罪而不可罚的行为，而且，迷信犯被认为是不能犯的一种。它所围绕的问题是如何区分可罚的未遂犯和不可罚的不能犯。

     1.未遂犯与不能犯之区分的具体争论

    自德国刑法学者费尔巴哈提出不能犯理论之后，在刑法历史上便形成了对此问题的激烈争论，以下将按历史发展时间纵向详细论述对不能犯理论的争论，从而区分不能犯与未遂犯。

   （1）费尔巴哈的客观说

    1804年德国刑法学者费尔巴哈在其著述中，率先提出了不能犯理论并使其成为刑法上的问题。费尔巴哈所处的时代正是德国启蒙时代的后期，这时反封建的任务仍未完成，他将罪刑法定思想、法律与伦理严格区别的思想纳入到刑法理论体系之中，建立起独具特色的权利侵害理论，即所谓的费尔巴哈的权利侵害说,认为犯罪的本质在于权利侵害。在这些理论基础上费尔巴哈形成了最初的不能犯理论。

    费尔巴哈对可罚的未遂的成立要件作了如下的规定：意图引起重罪而实施的外部行为，在以下两种情况下应当进行处罚：首先，并非由于自己意思的改变，而只是由于外部的障碍而导致未达既遂的场合；其次，行为依据其自身的外部特性（无论是间接还是直接，无论多少）与意欲的犯罪之间具有因果关系——即具有客观的危险的场合。

    费尔巴哈认为，一切可罚性的根据都在于维持“法的状态”。因此，未遂并不包含权利侵害本身，而不过是现实的权利侵害的单纯的盖然性的原因。由于未遂以现实的权利侵害的危险为基础，因此未遂具有刑罚威吓的必然性根据。据此，费尔巴哈的结论是：行为侵害权利的危险性越大，就越可罚。具体而言，第一，将既遂作为对象的犯罪越严重，其权利越重要，与此相对而言的未遂就越可罚；第二，未遂行为其自身中所包含的犯罪既遂的盖然性越大，其刑罚就越重。于是，未遂越接近既遂，在既遂与未遂之间所存在的为了现实地引起违法结果发生所必要的中介行为就越少，可罚性程度越高。

   （2）主观说之反驳

    费尔巴哈主张对国家权力进行限制，强调国家的目的仅是维护国民的自由，这些思想具有浓厚的自由主义与反封建的色彩。然而与此同时普鲁士开始的激进的现代化进程中，由于劳动力市场的不均衡导致大批国民失业，由此引发了犯罪率的急剧上升。由此可得知费尔巴哈的思想并不符合当时犯罪率上升的时代背景以及普通大众的法感情。于是便出现了与之对应的主观说的批判。

    在主观说的学者们看来，法与道德是不可分的，违法意图就是违法性的标志，并且立足于预防犯罪的角度建构刑法理论。比如，埃舍尔立足于预防理论，“针对实施法所否认的不法行为，显示出危险性的主体而言，促使社会就是刑事司法的目的。”他认为，未遂犯的处罚根据在于情感即反法的意思。又如在19世纪后半其作为与客观说相对立的学说发挥了重大影响的梅斯特的主张，他认为，不能犯属于未遂犯中处罚较轻的范畴。根据他的观点，在所实施的行为采用不适当的手段或者因偶然因素而不存在客体的场合下，应当减轻处罚，其性质属于因外部因素而导致的未遂，属于可罚的阶段。

    （3）绝对的不能、相对的不能说

    也称客观的危险说。由于费尔巴哈的客观说过窄地限定未遂的范围，这样会放纵犯罪并且不能符合当时德国犯罪率上升的时代背景，费尔巴哈的后继者们在此基础上对客观说进行了修正作为对主观说之反驳的回应。于是形成了所谓的绝对不能、相对不能的学说。

    该说认为，行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，没有危险性，成立不可罚的不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础或资料，事后以科学的因果法则进行判断。例如，以毒死他人为目的，打算使其服下具有致死量的毒药，但却误把砂糖当毒药让其服下的场合，因为不会发生任何杀害结果，作为不能犯（绝对不能）；而让其服下的毒药未达到致死量而没有达到杀害目的的情况下，由于结果没有发生而作为未遂犯（手段的相对不能）。

    （4）纯粹主观说

    由于绝对的不能、相对的不能说的区分标准不明确，主观说学者针对此问题的批判形成了纯粹主观说。

    该说认为，行为人以犯罪的意思实施了行为就成立未遂犯，而不是不能犯，但是，迷信犯例外地不可罚。即根据此学说，只要危险的意思表现于外时，就是可罚的未遂，而且只有迷信犯属于不能犯，其他因工具不能、对象不能而导致未能既遂的情况都属于未遂犯。

    （5）抽象危险说

    又称主观的危险说，该说认为，应当以行为人行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性，就是不可罚的不能犯。例如，在出于杀人的目的而让他人喝下肠胃药的场合，行为人误认为肠胃药是农药时，因为让人喝下农药的行为一般来说有发生结果的可能性，所以成立未遂犯；但是，如果误以为肠胃药可以杀人的话，则成立不能犯。这样，抽象危险说就为迷信犯不受处罚找到了根据。

    （6）具体危险说

    也称新客观说，该说是日本刑法理论上的通说，一般认为日本的判例也主要采用具体的危险说。其基本观点是以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基准，从客观的见地作事后预测判断有无实现犯罪的危险性。肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险，就成立未遂犯；否则就是不能犯。适用具体危险说，在工具不能犯如行为人以为手枪中有子弹而故意开枪，实际上手枪中没有子弹的场合，就要根据一般人是否感到危险作出判断。例如，行为人夺过执勤警察的手枪后开枪的，即使手枪中没有子弹，一般人也会感到有危险，因而成立未遂犯；如果一般人一看便认为行为人所使用的手枪没有子弹，不会感到危险时，就属于不能犯。

   （7）印象说

    该说由德国刑法学者麦兹格提出，提出之后得到许多刑法学者的支持，目前德国一些知名学者，如罗克辛、耶赛克等都支持印象说，现在已发展为德国的通说。

    耶赛克指出，成为未遂可罚性标准的，应是行为人敌对的法律意识。但这种法律意识“并非仅仅是作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为不能既遂的，同样具有这样的效果。因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。”

    （8）对以上各学说的评述

    对于费尔巴哈的客观说，由于费尔巴哈深受启蒙思想的影响，立足于限制国家权力，希望尽可能使刑法客观化，这对反封建无疑具有巨大的意义。但是此说也有它致命的缺陷。此说完全置行为人主观罪过于不顾，有“客观归罪”之嫌，并且容易放纵犯罪。

    2.主观说

    该说着眼于预防犯罪，这符合刑罚自身的目的，容易为一般民众理解与接受。但是，该说认为未遂的本质在于违法的意思，而不强调行为的客观事实。由此，该说很难合理解释迷信犯的问题。

    3.绝对的不能、相对的不能说

    该说对费尔巴哈的客观说是一种继承和发展，有利于缩小未遂犯的处罚范围。客观的危险说认为，行为绝对不能造成结果时为不能犯，行为相对不能造成结果时为未遂犯，但绝对不能与相对不能之间的区别本身就不明确。所以它的实践性、可操作性不强。

    4.纯粹的主观说

    该说是以主观主义的刑法理论为依据，它认为刑罚处罚的根据在于行为人的危险性格，而不在于其客观行为。该说认为行为人的犯罪意思实施了行为就总是成立未遂犯，同时又将表现出行为人犯意的迷信犯列为不能犯，存在自相矛盾。

    5.抽象的危险说

    该说为迷信犯不受处罚找到了根据，但是该学说却存在不少问题：①、抽象的危险说扩大了未遂犯的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为未遂犯处罚，这难以被社会的一般观念所接受。②、抽象的危险说对危险的判断存在缺陷。即抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。③、抽象的危险说认为行为存在抽象的危险时就是未遂，但未遂犯是一种具体的危险犯，而不是抽象的危险犯。

    6.具体的危险说

    该说是日本刑法理论的通说，一般认为日本的判例也主要采用了具体的危险说，该说虽然也有一定的缺点，但是相比其他学说具有一定的相对合理性。

    7.印象说

    该理论的理论基础是主观的危险理论，它只是试图对纯粹主观说作一定的限制，强调未遂犯必须动摇公众对法秩序的信赖。有一部分学者从客观的危险的立场对其进行批判了否定。

    （三）未遂犯与不能犯之区分的具体案例

    以上是对各理论的评述，以下将通过几个典型的具体案例进行详细分析，以加深对以上理论的认识。

    1.“尸体案”

  人们常举这样的例子：行为人不知对方已经死亡而向其射击或者用刀刺杀。因为行为人具有杀人的犯罪意思，纯粹主观说显然会认为是未遂犯。就对象不能犯而言，抽象的危险说一般不予承认，即不存在对象不能的情况，所谓的对象不能都是未遂犯。由于行为认识到的是杀害生者，一般人认为该行为具有杀人的抽象危险，因此，不是不能犯，而是未遂犯。按照具体危险说的话，在行为人以外的一般人也认为该尸体是活人的话，就是未遂犯；在一般人也看来是死尸的话，就是不能犯。在客观的危险说看来，以为尸体是活人而开枪时，由于客体根本不存在，故发球绝对不能，成立不能犯。

    在我国，学界几乎普遍认为，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀的，属于未遂。主张未遂的理由显然是，行为人主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，根据主客观相统一的原则，当然就构成未遂了，应被追究杀人罪（未遂）的刑事责任。不过也有学者提出异议，通说认为犯罪客体是任何犯罪的构成要件，又认为行为人误将尸体当作活人而射杀时不存在犯罪客体，因而成立故意杀人未遂。一方面，既然客观上不存在犯罪客体，该行为就不符合犯罪构成，怎么可能成立犯罪呢？另一方面，既然客观上不存在犯罪客体，就不能因为行为人误认为存在犯罪客体就存在了。因此，为坚持主客观相统一的原则，只有当行为人主观具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观上没有侵害合法法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。因此，误认尸体为活人而射杀的，属于不能犯。

    2.“砒霜案”

    所谓砒霜案，是指行为人原打算用砒霜毒死被害人，不巧拿了白糖误或者保健品之类的无毒物质去“毒”被害人的事案。纯粹主观说一如既往地认为属于未遂犯。而抽象危险说认为，以杀人的目的使他人吃了砂糖，认为砂糖是氰化钾时，是杀人罪的未遂，但是，如果认为砂糖具有杀伤力，就是不能犯。具体危险说认为，行为人把砂糖当做氰化钾而让人喝下去的场合下，只限于在一般人都认为让人喝下去的粉末是氰化钾的状况下，才作为未遂犯加以认定，否则属于不能犯。而绝对不能、相对不能说认为，出于使人食用足以致死量的毒而杀人之意思，却以为砂糖具有毒性之情形，为手段绝对不能，属于不能犯。

    国内的主流观点一向坚定认为，行为人主观上有杀人的故意，客观上实施了杀人行为，因此属于未遂犯。但有个别学者指出，既然现实的行为不可能产生危害社会的结果，就不能认定他是犯罪的实行行为；易言之，不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为；杀人行为有其客观规定性，将白糖给他人食用的行为，不具有致人死亡的危险性，故不是杀人行为；否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。

     3.“空枪案”

    所谓空枪案，是指行为人误以为枪中存有子弹而用之射击的事案。纯粹主观说无疑还是认为构成未遂犯。抽象危险说认为，由于用枪射击显然具有抽象危险，因此属于未遂犯。具体危险说认为，在以未装子弹的手枪实施杀人行为的场合下，可以考虑到如果是在从执勤的警察手中夺走手枪等一般装有子弹的情况下则成立杀人未遂罪。客观危险说认为，使用没有子弹的手枪向他人射击的案件，由于事后确认手枪中没有子弹，以此事实为基础进行判断，只能得出绝对不能的结论。

    我国主流观点仍然一贯地认为，用空枪杀人构成未遂犯。非主流观点也同样坚定地认为，此种情况构成不能犯。

    以上通过对不能犯理论学说的纵向评述以及相关案例的剖析，我们对不能犯理论有了深层次的认识。对于我国通说中，一般认为不能犯都属于未遂犯，这实际上是采取了国外的抽象危险说，即只要行为人主观人格上危险或犯罪计划有危险，就是未遂犯，就是可罚的。关于该学说所存在的问题，前文已进行了详细阐述，此处不再赘述。总之，我国的通说将一些在一般人看来完全不具有危险或不可能造成危害结果的行为也看作是犯罪，显然是不适当的扩大了刑法的处罚范围，有主观归罪之嫌，并且违背了刑法的谦抑性原则。

    通过以上分析，笔者认为，不能犯并非都构成犯罪，而是应该分为可罚的不能犯（不能犯未遂）与不可罚的不能犯，二者的区别实际上是罪与非罪的区别。在判断的具体方法上认同具体危险说，即以行为当时的一般人认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险，就是可罚的不能犯（不能犯未遂），反之则为不可罚的不能犯。即在我国刑法中的不能犯应包括两种，作为犯罪未遂类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。

    （作者单位：河南省许昌市许昌县法院）