【案情】 2011年5月20日，原告李某与被告某房地产公司签订了商品房买卖合同，购买被告开发的某小区c4-2单元501室，并支付了该房屋的购房款。2011年11月，原告将房屋装修后入住该c4-2单元501室，原告之子李小某跟随原告在该房屋居住生活。原告楼房的对面是某房地产公司开发建造的高层住宅，共十一层，标号为2号楼，楼顶平台围墙高1.5米左右。2012年7月15日下午，原告之子李小某（男，11岁）与亲戚家小孩等四人从2号楼3单元乘坐电梯到第十一层，打开通往楼顶平台的防盗门进入楼顶平台玩耍。下午17时30分许，李小某等人下楼时发现楼顶平台的防盗门从外面打不开，李小某翻越楼顶平台围墙时不慎坠楼身亡。

    【分歧】本案在审理过程中，对房产公司承担什么责任有两种不同观点：第一种观点认为：房地产公司承担过错赔偿责任。被告房地产公司存在一定的管理瑕疵，在其设施管理方面存在过错：楼道未设置安全门、电梯未按规范设置警示标识机注意事项、进入楼顶平台的防盗门具备锁死条件但未锁死，致使小孩上到了危险地带，存在潜在的安全隐患。第二种观点认为：房地产公司无过错，可以按照公平责任予以适当补偿。理由是：楼顶平台是个封闭的活动场所，楼顶的围墙高度符合建筑规范，小孩翻越围墙属不可预见不可防范的意外事件，若让房地产公司承担赔偿责任，对房地产公司的约束过于苛刻。

    【评析】笔者赞同第一种观点，理由如下：

     一、本案不适用公平责任原则。公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念—公平。一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，是一种特殊的法律现象。在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用；特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则也无法适用；并且不归责，又会导致不公平情况的出现。因此，公平责任原则的产生，具有补充性，只有过错责任原则、无过错原则都不适用，才考虑公平原则。公平责任原则的适用须具备三个条件：1、当事人双方没有过错；2、有较严重的损害发生；3、若不由双方当事人分担损失有违背公平的民法理念。本案中，房地产公司管理方面有一定过错，小孩自己翻越1.5米高的围墙自身有过错，小孩的父母监护不当也有过错。既然双方都有过错，就不适用公平责任原则。

     二、房地产公司不承担安保义务人责任。根据《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”安全保障义务的主体是借以从事“社会活动的特定场所”的所有者、经营者以及其他对进入该场所的人具有安全保障义务的人，包括自然人、法人、其他组织。本案中，楼顶平台是个封闭安全的活动场所，不是公共场所，而且围墙高度符合建筑标准及能够保护人身安全，所以房地产公司不属于安保义务人，不承担安保义务责任。

     三、房地产公司有一定过错，且符合过错责任原则构成要件。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是过错原则的依据。过错原则有四个构成要件：侵权行为、损害结果、因果关系、过错。本案中，房地产公司管理上有瑕疵，有一定过错。即“楼道未设置安全门、电梯未按规范设置警示标识机注意事项、进入楼顶平台的防盗门具备锁死条件但未锁死”。同时也有侵权行为，因为存在这样潜在的安全隐患，小孩进入楼顶玩耍跨越围墙，而坠楼身亡的损害后果。也就是说本案中过错原则四个构成要件都符合。

     四、小孩的父母应承担相应的监护责任，而不能让房地产公司承担全部责任。根据《民法通则》第十八条的规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。”另根据《未成年人保护法》的相关规定，监护人对未成年人有四种保护：家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护。本案中，父母应对小孩进行有效的“社会保护”，小孩到楼顶玩耍，翻越围墙坠楼身亡，也因为其父母对孩子的安全教育不够以及监护不当所致，所以小孩的父母理应承担一定的监护责任。

     现实生活中，如果房地产公司能够进一步改进对其设施的管理，比如在电梯进口处安装摄像头，或者设置门禁卡，没有持卡的人不能随便进入电梯，或者在楼道口设置安全门等；如果未成年父母在对孩子进行学习教育之外，加强安全防范意识教育，对其进行有效的社会保护，那么这样的悲剧将能够避免。

    （作者单位：河南省洛阳市宜阳县法院）