流质契约是指对质权进行流质的约定，即在质权设定时，质权人与出质人在质押合同中约定，出质人在债务清偿期届满仍不履行到期债务，质权人债权未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

    虽然，理论界有少数学者指出应当允许流质契约的存在，主要是为了更好地保障债权人的利益，保障债权的安全实现；同时也是充分体现当事人意思自治的表现。但是，现代各国立法的通例是对流质契约进行禁止。即禁止当事人在质押合同中约定当债务履行期届满债权人未获清偿时，质物的所有权即转归债权人所有。例如，《德国民法典》第一千二百二十九条规定：“按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或未即时清偿时，质物的所有权应即归于或移转于质权人者，此协议无效。”《瑞士民法典》第八百九十四条规定：“质物的所有权因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。”我国台湾地区的“民法”第八百九十二条规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”

    以上两种针锋相对的理论与立法实践，均有其合理之处。但是我国立法遵循通例。《担保法》第六十六条对流质契约做出了禁止性规定，《物权法》的出台同样对流质契约持否定态度，其中第二百一十二条规定，“质权人在债务履行其届满前，不得于出质人约定债务人不履行到期债务是质押财产归债权人所有。”

    笔者认为各国之所以禁止流质契约的签订主要是基于以下几点理由：

    第一，符合质权的价值权性质。质权又被称之为价值权，因为质权的实质内容在于取得物的交换价值，质权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。质权以取得质物的交换价值而实现债权的受偿为目的。即质权的实现，是以质物的卖得价金或由质权人折价取得质物的所有权，来清偿所担保的主债权的实现，而不能未经任何变卖程序直接以订立合同方式取得质物的所有权。而流质契约将质物所有权预先约定移转于质权人所有，与上述价值权的性质相违背，可能造成质物价值高于或低于所担保的债权，而不利于当事人双方利益的实现和平衡。

    第二，维护债务人的合法利益。法律禁止流质契约可以防止债务人在因一时急需获得某种利益而以高价之物供作较小债权担保的情况下，若清偿不能时，债权人可不经任何程序而自动获得担保物的所有权，使债务人蒙受重大损失。如果法律允许当事人签订流质契约，那么债务人在蒙受重大损失时，只能以显失公平或重大误解行使撤销权来寻求救济途径。然而意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。这显然与民法上应遵循的公平、诚实信用、等价有偿等原则相违背，同时对社会经济秩序的稳定也将产生不利。

    第三，维护债权人的合法利益。质权的设立虽然可以起到担保债权实现的作用，但债权人同样承担着一定的风险，因为质押财产的价值在质押设立时和实现质押权利时存在巨大的差异，可能存在严重的贬值现象。例如，甲向乙借款，以自己的汽车作为质押物。在质押权设立时该辆汽车的市场价格是十万元，但由于关税的减让，汽车的价格持续下降此汽车的在汽车消费信贷中，近年来由于关税减让等原因，汽车价格持续下降。当债务履行期届满时，该汽车的市场价格以降至五万元。在这种情况下，如果约定在债务清偿期届满仍不履行时，以汽车的所有权移转来实现债权的清偿，则债权人会蒙受较大的经济损失。因此，禁止流质契约既维护了债务人的利益，又有利于债权人利益的实现，体现了民法的公平、等价有偿原则。

    第四，防止国有财产流失。现实中许多国有企业对外借款时以国有资产作担保。倘若流质契约有效，则质押财产的所有权可能归属于债权人。这就给一些人利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，将国有资产非法转移创造了机会。从而造成国有资产大量流失的严重后果。

    另外笔者还认为，对《物权法》第二百一十一条有关流质契约的禁止性规定，应当全面理解，注意以下几个方面：

    第一，对于流质契约的禁止应该是严格意义上的禁止，即流质契约的无效性是绝对的无条件的。虽然有些情况下，流质契约是在当事人双方达成合意的前提下签订的，抑或流质契约的签订既没有损害债权人的利益又没有损害债务人的利益，没有破坏民法的公平原则。但是这些都不能成为流质契约有效的理由。

    第二，只是在债务履行其届满前进行的流质契约无效，而不涉及债务履行的其他阶段。这是对流质契约禁止的时间上的要求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”《担保法》第七十一条第二款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价。”《物权法》虽未对债务履行届满后的情况予以明确的说明，但也未对其进行禁止性的规定，笔者认为应当适用《担保法》和相关司法解释的规定：在债务履行届满后允许流质契约的签订。因为，此时质物的预期价值已经转变为现实价值，此时所有权转移的约定既不违背价值权的性质，又不损害当事人利益。

    第三，流质契约无效的规定只是针对当事人关于流质的约定，不涉及质押合同的其他内容。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债物履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”这条关于抵押流质契约的规定同样应该适用于质押。以据此规定：订立流质契约的质押合同，仅流质契约的约定无效，合同的其他内容仍然有效，因此这样的质押合同属于部分无效的合同。

    第四，对于一些变相的流质契约也应当予以禁止。例如，在借款合同中约定：当偿款期限届满而借款人不还款时，贷款人可以将质物自行加以变卖，此项特别约定，应当被认定为违反了流质契约禁止的规定，属无效约定。再如，质权人在债权清偿期限届满后又与债务人订有立了延期清偿的合同，在该合同中，质权人与出质人约定，在附延展的期限内如果仍未清偿，就将质物交给债权人所有的条件，这种约定与自始附此条件并无差异，也应被视为违反了流质契约禁止的规定而属无效。

    （作者单位：河北省沧州市青县人民法院）