【案情】河北阜平县照旺台村委瓦窑自然村于1981年实行农村家庭联产承包责任制，村民孟庆某一家五口人与发包方签订了土地承包合同。孟庆某之妻去世后，于1996年8月，孟庆某与邻县改嫁来的妇女张某登记结婚。张某带有一子，随继父改名换姓为孟彦某，张某母子将户口一并迁至该县照旺台村，落户孟庆某家中。再婚后不久，孟庆某分家立户，并将其家庭承包的土地一分为二，其中1.1亩土地归己新组建的家庭经营耕种，另一部分1.5亩归前妻所生儿女经营管理，各自负担农村税费，接纳农村粮种补贴。多年后孟庆某去世，其户主改为张某，前子孟某某与继母张某发生争议。孟某某认为张某对以其父为户主承包的土地不享有经营权，主张予以收回并抢种争议之地，以致形成民事诉讼。

    【分歧】在对双方争议的1.1亩土地经营权属认定中，存在两种不同意见。第一种意见认为，张某改嫁到孟庆某家庭时，未赶上土地承包，村内又没有调整过土地，即没有分到责任田，应视为没有实际取得土地承包经营权，依据最高法的司法解释，其应向有关行政主管部门申请解决，不符合立案条件，裁定驳回起诉。第二种意见认为张某嫁到孟家后，分门立户，原家庭承包地一分为二，各自耕种管理，各自负担缴纳税费，接纳农业粮种补贴，村委会知情认可，已构成新的独立的土地承包主体。即使孟庆某去世，也应由该家庭其他成员对所承包的土地继续行使经营权。

    【评析】笔者同意第二种意见。

    从本案形成过程的实际情况看，当事人张某改嫁与孟庆某登记结婚，并将其户口与儿子一起迁至再婚所在地，无论从农村传统习惯，还是从法律层面，都已经名副其实地成为孟庆某之家庭成员，成为孟庆某所在村的经济组织成员，理所当然地对该经济组织的土地享有承包经营权。虽然张某母子没有赶上土地承包、变更调整时机，没有获得该家庭实际承包土地“量”的增加，但作为孟庆某家庭成员来说，其对该家庭已经承包的土地享有了经营权，这种经营权是以张某与孟庆某婚姻关系的确立和新的家庭的组成自然取得，无需其他任何证据加以证明。孟庆某新的家庭的组成，经历了国家法律程序，包括结婚登记、户口迁移、法律拟制血亲关系的确立（继子改名换姓）、分家立户、家庭内部承包土地分割等，整个过程村委会知情认可，符合农村公序良俗，不违背法律强制性规定。

    我国农村土地制度改革和利用，是以家庭联产承包经营为主，并载人宪法，成为整个特色社会主义劳动群众集体所有制经济的特有形式。家庭作为社会的基本组成单位，其结构属性是动态的，一直在沿着建立、分立、（合并）解体消亡这样一个轨迹，周而复始地不断变化着，快慢不等却规律不变。

    农村土地承包主体是以组织“户”的形式存在的，尽管个别家庭仅一人，但也不能否认农村承包主体的法律规制，承包主体是家庭、农户而非村民个人。国家现行农村土地承包法律制度给予农民土地经营管理以极大的灵活性、自主性、选择性权利，在政策和法律制度上充分调动农民经营管理土地，使其最大限度地增值的积极性，充分体现了我党以民为本的执政思想和民生理念。尤其是确定土地承包制长期不变，承包期内不得调整土地，更有利于农村经济社会的稳定发展。

    在农村土地责任制承包关系中，既然家庭是承包主体，那么，家庭成员对其承包的土地共同享有经营权。随着时间的推移，许多家庭在发生着一系列变化，有的家庭分解成多个新家庭，有的家庭则因成员离世、出嫁而解体消亡，还有的家庭因变故而合并，这都是一种正常的社会现象。在土地承包体制下，这种现象反映在民法理论上，属于民事主体的分立、合并和权利能力的消亡。对于主体的分立，其权利义务由分立后的组织“户”承担。土地经营权作为一种用益物权，权利主体享有占有、收益、处分的权能。对于一个家庭而言，无论其人员组成状况如何，不论其能力大小，也不论其出生前后，对其承包的土地都有经营管理的权利，而且这种权利的取得是以家庭承包后自然取得，不以是否参与承包和分得土地为条件。只要是合法的途径进入家庭，成为家庭成员，形成固定的生活单位，群众认可，就享有这种权利。家庭分立，各自生活，群众公认，就形成独立的土地承包主体，原家庭承包的土地经分家协商完成分配后，就构成一个新的承包关系。新的家庭对所承包的分割后的土地，享有《承包法》规定的权利义务。对新家庭承包土地的承包关系应予法律认可，通常情况下发包方仅对家庭的组成、变更情况予以掌控，而对于家庭分立后如何分割原承包土地则不予干涉。

    依照法律规定，农村土地经营权的取得途径为实行土地责任制时原始直接承包取得、流转取得，具体可分为转包、出租、互换、转让等形式进行流转。要求是“依法、自愿、有偿”，而且这种流转主要在农户间进行，一般不允许从事非农业生产的单位和个人参与流转。

    最高法关于农村土地承包的司法解释所称的“未实际取得土地经营权”的情形，应当指的是 1、未赶上原始承包、调整且非原承包家庭分立的“户”；2、土地经营权系非法、掠夺性强迫流转取得；3、委托代耕取得；4、其他非法手段取得。

    在农村，如何看待家庭变化引发承包地重新分配的法律地位，对于研究和完善我国土地制度、政策，保护农民利益特别是孤儿寡母弱势群体利益意义非凡。笔者认为，对于已经分家立户且对原承包地进行了重新分割多年，因原户主死亡，一方反悔所发生的经营权纠纷，不应视为“未实际取得土地经营权”。本案的实质是如何对因分家原承包地分割的法律地位的认定，不存在经营权孰有孰无的问题。按照农村传统习惯，户主（一般称家长）有绝对权力针对家庭情况变化和需要，决定家庭的分立，并有权决定家庭承包土地的分割。家庭分立，必然涉及原承包土地的交割分配。孟庆某再婚后，根据家庭变化情况进行了分家，并分割了原承包地，对此一系列过程村委会知情认可，并按新组成的家庭对国家下发的粮种补贴进行发放，不仅符合社会公序良俗，也符合法律的相关规定，因而是有效的。孟庆某虽然去世，但其组成的“家”即新的承包关系主体尚在，其家人有权继续经营分家时所得土地。尽管张某未参与再婚地土地承包，没有获得“人人有份”土地，但随着家庭的变化，其丈夫为新家“争取”和分得了少量土地，亦可视为村经济组织“给予”了土地。在土地承包体制下，承认“家”的存在，就必须承认其家庭成员对所承包土地的经营权共有关系的存在。分得土地和经营权是两个不同的概念，是否具有土地经营权，要看其具体的时空环境和作具体的分析，不能以没有参与原始承包和调整就否认其土地经营权。

                                 （作者单位：河北省保定市阜平法院）