《中华人民共和国刑法》第二百九十条第一款规定“聚众扰乱社会秩序罪，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”据此，本罪的主体是一般主体，即只要是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可能成为本罪的主体，但是，需要说明的是，并不是所有的参与扰乱社会秩序的人都构成本罪，构成本罪的只能是聚众扰乱社会秩序的首要分子和积极参加者而不包括被煽动而参与的一般参加者。

    第一，首要分子的认定。

    所谓首要分子，根据刑法第97条的规定，是指“在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

    在司法实务实践中，聚众类犯罪的首要分子，一般应当是聚众行为的组织纠集者和实施直接的危害行为的人，既有聚众行为又有犯罪行为，但也有首要分子仅仅是在幕后起策划、组织、指挥和操纵他人实施聚众扰乱行为，并不要求一定在现场实施扰乱社会秩序的具体危害行为。对这类行为人，只要有证据证明其在聚众犯罪中是起策划、组织、指挥作用，就应认定为其是聚众犯罪的首要分子。

    在聚众犯罪中，由于首要分子是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，所以，在聚众犯罪中必有首要分子，而且聚众犯罪的首要分子既可以是一人也可以是数人。

    第二、积极参加者的认定。

    所谓积极参加者，是指主动参加扰乱社会秩序活动并其主要作用的人。

    一般而言，积极参加者在聚众犯罪中或是帮助首要分子实施聚众扰乱社会秩序的行为，或者是积极地参加到聚众扰乱社会秩序的行为中。需要说明的是首要分子与积极参加者在聚众犯罪中所起到的作用是不同的，积极参加者虽然在聚众类犯罪中能起到主要作用，但是其所起到的作用要弱于纠集组织策划者。在聚众类犯罪中一定会有首要分子，否则不成立聚众类犯罪，而没有积极参加者，聚众犯罪仍然有可能发生，因此，在司法实践中应将首要分子与积极参加者加以区分并在量刑上对二者有所区别。

    在实践中，积极参加者实施聚众扰乱行为方式并不尽相同，具体有以下几种：

    ①从头到尾至始至终都参与聚众扰乱行为；

    ②在他人正在实施的扰乱行为之时，中途参加进来并在其中起主要作用；

    ③带头实施了扰乱行为，当聚众扰乱活动愈演愈烈时，又悄然溜走；

    ④与首要分子事先进行密谋聚众扰乱活动并且积极协助首要分子实施聚众行为，并不是直接参与到实施扰乱行为；

    ⑤在聚众扰乱行为种编造并散布谣言，煽动不明真相的群众的情绪。

    总之，不论积极参加者在聚众扰乱行为中的具体行为方式如何，只要其在聚众扰乱行为中其起主要作用，就应认定为积极参加者，积极参加者与一般参加者的区别就在于他们在聚众扰乱行为中所起的作用不同。

    笔者认为，所谓积极参加者，首先是扰乱行为的参加者；其次就其参加扰乱行为的表现及其扰乱行为的程度、在扰乱行为中所起的作用和其主观恶性而言，他是积极参加者，因此，在司法实践中认定积极参加者首先要将参加者与围观者区别开来。积极参加这是对参与聚众犯罪活动的人参与犯罪的参与犯罪的程度的评价，这种评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众犯罪中作用的大小，考虑行为人参与犯罪的主管恶性的轻与重。具体说来，就既遂形态而言，在首要分子组织、指挥下，直接实施危害行为导致危害结果发生或者犯罪目的达到的是积极参加者，有效煽动、纠集他人参加犯罪者也是积极参加者。有时甚至是在犯罪现场中为实施危害行为的犯罪分子加油增势也可以成为积极参加者，这需要考虑诸方面的犯罪事实而定。

    （作者单位：河南省商丘市睢县法院）