有关无被害人犯罪的概念，理论上存在较大争议，主要有以下几种观点：

    (一)无法益侵害说。此派观点认为无被害人犯罪是不对法益产生侵害或者危险的犯罪。换句话说，就是保护法益不明确的犯罪。这派观点的主要代表人为日本学者大谷实。

    (二)纯自愿行为说。最早提出无被害人犯罪说的学者舒尔认为：某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间等等，上述行为的“被害人”并不认为自己是被害人，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两厢情愿，甚至都是交易的受益者，并不存在谁是被害人的问题。持自愿说观点的还有贝道。

    (三)纯伦理保护说。此说认为无被害人犯罪是指专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。持这派观点的学者主要有王恩海、彭磊。

    (四)被害人不明显说。他们认为无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪。此派观点的主要支持者是国内的王晓辉、李贵方等。

    刑法理论界出现了如此多的概念，应当说各种学说都有一定的道理，但也都存在着不合适的地方。相比而言，无法益侵害说更容易得到支持，但该说也存在致命的逻辑缺陷。因为我们知道犯罪的本质是法益侵害，无法益侵害则无犯罪，既然没有侵害法益，那又何谈无被害人犯罪。但虽然如此，无法益侵害说仍然是目前最为合理的学说，并且也是通说，因此本文也是按照无法益侵害说来界定无被害人犯罪的概念的。

    二、无被害人犯罪概念的界定

    所谓无被害人犯罪是指专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪，概括地说，所谓无被害人犯罪，是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪。

    无被害人犯罪其实古已有之，但是作为一个法律概念明确提出却是近些年的事情。在欧洲，早年规定无被害人犯罪主要是基于宗教上的原因。如规定卖淫违法其实是因为它违反了禁止通奸的宗教教条，玷污了神明；辱骂父母，依照圣经应该处死该犯罪者；自杀在基督教里是被禁止的，自杀未遂者被认为是罪犯，其财产应当被没收，行为人应钉死在十字架上。在中国古代，宗法伦理色彩浓厚，基于双方自愿的通奸行为历来被统治者严惩。在纳粹时期，过分注重社会本位，刑法严重干涉个人生活的方方面面，自杀也被认为是犯罪，因为在他们看来，个人的一些权利并非仅属于个人，个人应当是社会的个人。吸食毒品行为被认定为犯罪，主要是因为国家认为该行为扰乱了正常的家庭生活秩序，并会滋生其他犯罪。

    目前常见的无被害人犯罪主要可以分为以下几种：(一)性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、色情文学等；(二)赌博；(三)吸食毒品；(四)安乐死；(五)自杀；(六)堕胎或避孕；(七)流浪；(八)高利贷；(九)公开酗酒等。

    与其他犯罪相比，无被害人犯罪具有以下特点： (一)犯罪具有很高的普遍性，无被害人犯罪比其他犯罪发生的频率高，并且普遍存在于社会各阶层；(二)犯罪难以发现，犯罪黑数高；(三)执法成本昂贵；(四)犯罪往往具有持续性和诱发性。

    此外，无被害人犯罪往往还具有较高的反道德性，即在社会成员的普遍观念上，这类犯罪行为与主流道德思想格格不入。一般而言，在文化传统比较浓厚的国家，以及社会本位思想占据主导地位的国家，相对而言，其刑法中就规定更多的无被害人犯罪的种类。因此，这类犯罪也可谓是反传统道德、反社会、反伦理的犯罪。

    三、无被害人犯罪的刑法规制

    关于无被害人犯罪现在呼声最高的就是要非犯罪化，即要把无被害人的犯罪排除在犯罪圈之外。但是笔者以为对此不能一概而论，应分情况进行探讨。对有些所谓的无被害人犯罪，还应当做犯罪化处理，如赌博。我国刑法就明文规定了赌博罪。但对一些无被害人犯罪笔者也赞同进行非犯罪化，如堕胎、同性恋等。根据犯罪学上功能性犯罪定义的观点，结合无被害人犯罪的具体情况，可以将无被害人犯罪分为以下三类：①具有严重的社会危害性，已由法律明文规定为犯罪的；②有严重的社会危害性，在法律上已达到应当认定为犯罪的程度，但被认定为犯罪的一些行为；③不具有严重的社会危害性，不应当法定为犯罪，但仍具有刑事违法性的行为。对于第一类基于其已经纳入我国刑法的规定，面临的是如何调整其刑罚的规制，将其与第二类一起论述，而把后两类行为分别定义为“待犯罪化的犯罪”和“待非犯罪化的犯罪”。　

    （一）待犯罪化的犯罪

    这类无被害人的犯罪没有直接的受害者，但却有间接的受害者，具有严重的社会危害性，已经达到应受刑罚处罚的程度。

    首先，关于吸毒。单个吸毒者所侵害的只是吸毒者自身的身心健康和家庭幸福，但是吸毒行为泛滥所侵害的就是整个社会群体。由于人数多，就形成了一个对毒品需求的庞大市场，高额的利润会诱使许多人成为毒品贩子，会促使有组织的贩毒集团形成，从而对社会就会造成巨大的危害，增加禁毒的困难。所以，社会要对这类犯罪的惩处力度，在一定程度上会减轻它的间接危害，使犯罪活动有所抑制。

    其次，关于卖淫。选择这一职业的有生活贫困，为生活所迫的妇女，但有大部分的却是在当今社会大氛围的冲击之下，不愿通过诚实劳动致富，又爱慕虚荣，追求纸醉金迷的生活，而自发选择了这条道路。另外还有的是由于某些犯罪集团的插手，使妇女违背自己的意愿，被迫出卖自己的身体。为此要预防和减少这一行为的发生，最有力的措施是将卖淫规定为犯罪，通过刑法采取严厉的惩罚措施，震慑犯罪分子，使其在法律面前望而却步。此外，加强卫生和健康教育，使卖淫及漂娟者本人意识到这一行为的危害，从而减少或避免这些行为。

    第三，关于赌博。赌博虽已由刑法规定为犯罪，但规定有失全面，不尽合理，法定刑也偏轻，已不适应当前的实际情况。对付日益严重的赌博犯罪，既要提高法定刑，增加从重处罚情节，又要注重惩罚和教育相结合，改造罪犯，预防犯罪。

    （二）待非犯罪化的犯罪

    对于无被害人犯罪虽然存在着犯罪化的情况，但更多的却是需要非犯罪化的情况，这也是我们研究和探讨的重点。因为随着刑法人权保障机能的发展，科学而合理的划定犯罪圈，越来越受到人们的关注。所以近年来对于无被害人犯罪非犯罪化的呼声越来越高。一般而言，在文化传统比较浓厚的国家，以及社会本位思想占据主导地位的国家，其刑法中就规定更多的无被害人犯罪的种类诸如同性恋、堕胎、色情等。这类犯罪也可谓是反传统道德、反社会、反伦理的犯罪。对大部分无被害人犯罪进行非犯罪化处理，有着深厚的理论和实践基础。

    1、刑法的谦抑性

    刑法的谦抑性包含了三个方面的内容：一是刑法的补充性。即刑法是在其他法律调整方式不奏效的时候才启用的法律调整手段，是对其他法律调整手段的一个补充，用来规制一小部分社会危害性达到相当严重程度的违法行为，而对于轻微的违法行为并不过问。二是刑法的不完整性。即刑法只能以最重要的社会利益为保护对象，并不是将市民社会中的每种危害行为  都予以追究。三是刑法的宽容性。即对反传统的观念和行为不能动辄就使用刑法予以否定。                

    从刑法的谦抑性来看，对于大部分无被害人犯罪理应非犯罪化。首先，从补充性的原则来看，无被害人犯罪违背了公序良俗，破坏的是善良风俗，这本应该是道德的调整范畴，在使用其他方法就可以解决矛盾、维护秩序的情况下，就不需要刑法的介入，这也是刑法谦抑理论的应有之意。其次，从不完整性的原则来看，无被害人犯罪所涉及的基本都是公民个人的私人生活，都是公民的隐私范畴的琐碎事务。从质的方面来说，无被害人犯罪都是社会危害性不大的行为，这些社会危害性不大的行为理应不成为刑法的调整对象，这也就是西谚中所言的“法律不理会琐细之事”。从量的层面看，刑法调整具有二元功能，刑法不仅是保障社会秩序，而且更重要的是保护公民的自由和权利，二者是统一的，但是事实上刑法调整的范围越大，公民受到约束的范围就越大，自由和权利就越少，如果刑法连琐碎的私人隐私生活都要过问，则明显与不完整性原则不符。再次，从宽容性的原则来看，对于无被害人犯罪这样一些涉及公民自由权利，且未伤害他人的行为应该予以充分的尊重和宽容，刑法应尽可能地尊重个人自由。

    2、法益保护原则

    无被害人犯罪之所以成为当今世界非犯罪化运动的热点，乃因现代刑事法理已经抛弃了过去那种认为犯罪的本质在于违反伦理的陈腐观念，而确立了以法益侵害为犯罪本质的科学刑法理论。按照法益侵害理论，只有存在需要刑法保护的法益，并且存在侵犯该法益的可罚且有责的刑法禁止行为，才能认定为犯罪。没有法益侵害，就无犯罪之认定。所谓无被害人犯罪，一般说来并不存在实际的法益侵害，或者至少法益侵害的存在样态模糊抽象、虚无缥缈、捉摸不定，充其量只是那些在广义上可以纳入社会法益范畴的所谓伦理秩序和善良风俗。传统刑法设置这些没有法益侵害或者法益侵害不明确的所谓无被害人犯罪，违背了现代刑法的关于犯罪本质界定的基本法理。在价值观、道德观多元化、政治民主化、社会自治化的现代社会，追究这些仅仅或者主要关系个人身体或者道德健康而没有法益侵害或公共危害的犯罪的刑事责任，已经丧失了道义、政治和法律基础。因此，对这些所谓无被害人犯罪的非犯罪化，乃是现代刑事政策对犯罪本质的回归。

    3、自由主义的立场

    自由首先表现为对自己行为的自主决定能力。密尔指出，任何人对于自己是最高的主权者，任何人都不得加以干预，除非是为了防止对他人造成损害；只要行为与他人的利益无关，那么行为人自己就具有最大的自由，可以根据自己的意志决定自己认为合适的任何行为。在某种意义上，近现代的自由主义思想是刑法中罪刑法定原则的精神领袖。在无被害人犯罪中，行为人的行为是对自己利益或者是对他人同意放弃的利益的处置，没有侵害其他任何第三者的利益，所以国家没有权力进行干涉。

    4、司法资源的有限性

    现代社会普遍面临着社会快速变迁而造成的犯罪数量的急剧增加、危害程度的日益严重以及构成样态的复杂多样的严峻挑战。尽管各国不断加大刑事司法投入，扩充人员与设备，仍然难以有效遏制犯罪态势的恶化。在资源稀缺这一现实制约面前，各国不得不转换思路，考虑刑法投入的成本—效益问题，将刑法干预无效或者无明显效益的行为排除出刑法干预范围之外。基于刑法资源投入的成本—效益的经济学考虑，各国不得不对所谓无被害人的犯罪或者法益侵害轻微的犯罪网开一面，尽可能避开正常刑事司法程序，而另谋其他防治对策。在这种思想指导下，欧美刑事政策普遍出现了“轻轻重重”的趋势，即对轻罪处罚更轻，而对重罪的处罚则较过去为重。无被害人犯罪非犯罪化，既有利于国家集中力量打击严重犯罪，也有利于充分发挥有限司法资源的功效。

    （作者单位：河南省商丘市中院）