我国《刑法》第271条第1款、第382条和第271条第2款分别规定了职务侵占罪与贪污罪的罪状和刑罚。但是刑法条文对这二罪的规定过于原则性，加上二罪在犯罪构成方面存在着一定程度的交叉，使二罪的区分具有一定的难度。    

    由于职务侵占罪与贪污罪的主体的性质的不同认定，二罪可以在相互之间转化，这也是在司法实践中为什么同一案件，不同的司法人员却存在不同的定罪和归责的原因。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而贪污罪的主体是国家工作人员，具有公共职务性这一本质属性。结合我国的经济、政治生活的实际，这两罪的主体虽然都是特殊主体，但在范畴上存在交叉，管理公司、企业的人员有可能就具有国家工作人员身份，这就给如何定罪造成了很大的难度。

    按照现行刑法第93条的规定，国家工作人员包括以下四种类：  

　　一、国家机关中从事公务的人员  

　　包括：（一）国家权力机关；（二）国家行政机关；（三）国家审判机关。（四）国家检察机关；（五）军队；（六）乡以上中国共产党机关；（七）乡以上的中国人民政治协商会议机关；（八）直接隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会等。在上述国家机关中从事公务的人员，即为国家机关工作人员。此类人员属于标准的国家工作人员。  

　　二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论  

    国有公司应当包括国有独资公司、国有公司之间参股联营组建的有限责任公司。即财产完全属于国家所有的公司。国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性非公司化经济组织。那么国有公司、企业是仅指全部资本为国有资本的公司还是包含混合经济成分的公司、企业呢？

    笔者认为，由于国有资产在我国国民经济发展中的极其重要的作用，它对于维护社会稳定和促进人民群众的生活福利也有不可替代的作用，所以刑法对于公共财产的保护体现出非同寻常的严厉性。所以，对于1997年刑法中规定的“国有公司、企业”，除包括国有独资公司、企业之外，还包括国有控股的公司、企业。

　　三、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员  

委派即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、聘任、推荐等。被委派的人员，在被委派之前，可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，如工人、农民、待业青年等。总之，不论被委派之前是什么身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事领导、管理、监督等公务活动，即代表国家单位到非国有单位行使职权，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，就可以构成国家工作人员。

对于非国有公司、企业(这里主要是讲国有参股的有限责任公司)的董事、经理，有些原来是国有公司、企业中的管理人员，经理、处长、科长、股长，改制以后，成了股份公司，或者有限公司，这些人又被新的公司聘用为管理人员，这些人是否属于国家工作人员呢?根据最高法院的意见，“原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”因为这些人是被新公司重新聘用的，不是国有单位委派的，就不能认为是受委派人员。不能按国家工作人员认定。只有代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员才能以国家工作人员论。

    四、其他依照法律从事公务的人员  

    这是刑法的一个补漏条款。主要是指（一）依照法律履行职责的各级人大代表；（二）依法履行职责的各级人民政协委员；（三）在人民法院依法履行审判职责的人民陪审员；（四）在中国共产党的各级机关中从事公务的人员；（五）在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；（六）协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和基层党组织人员。

    人大代表、政协委员、人民陪审员，都是依照法律产生的，其特殊之在于他们具有双重身份，平时他们有自己的工作岗位，可以不是国家工作人员，但当他们参与相应国家事务的管理，履行人大代表、政协委员的职责时，享有部分权力机关、政协机关及司法机关的权力时，具备了从事管理国家事务的本质特征，此时就应当被认定为国家工作人员。

    村民委员会是农村村民自治组织，其成员本身不具有国家工作人员身份，但他们在管理本村的自治事务的同时，又要协助乡镇人民政府进行行政管理工作，贯彻执行政府的行政指令，组织村民完成国家各项指令性任务，实际上代乡镇政府行使一定的行政管理职能，因而村委会成员在行使行政管理职能时，其身份具有国家工作人员的性质。其中，“基层组织人员”是指党的基层组织负责人员，如党支部书记。

    以上六种人员，都必须是从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的不可缺少的要件。从事公务，是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。只有把握这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪种行为属于从事公务行为，哪种行为不是从事公务的行为。  

　　五、除了国家工作人员以外，受国有单位委托的人员，也可以构成贪污罪的主体  

　　《刑法》第382条第2款的“委托”与第93条第2款的“委派”其含义是不同的，二者的不同在于：（一）委派是行政指令性的，存在于行政、经济上的隶属关系之中，没有从属性就不可能产生委派；委托是契约性的，是民法中的平等主体之间委托人与受托人之间的合同关系；（二）委派是职务性的，即之所以到受委派的单位从事公务，是被委以某种职务享有某种职权；委托是非职务性的，受委托人员只是基于对以合同交给其的国有财产进行经营、管理；（三）在取得的形式上的不同。委托是国家机关、国有公司等国有单位通过契约形式将国有财产交给受委托人经营、管理，如租赁、承包。这种委托是临时性的，尽管有的可以长达数年，但仍然是临时性的；委派的形式必须经过规范的程序。修订后的刑法以是否从事公务作为判断其是否构成“国家工作人员”的标准。这类人员代表国有单位在非国有单位中行使对国有资产的管理权，因此，关注委派对象在委派单位是否从事公务，即是否具有国家工作人员身份已无实际意义。应当关注其在被委派单位是否从事公务，才是十分有意义的，只要委派对象符前述的委派要件，就应当认定构成委派。  

    总之，贪污罪的主体就是那些在国家机关、国有公司、企事业和人民团体中从事公务或依照法律从事公务的人员。在确定了国家工作人员的范畴之后，职务侵占罪的主体范畴也就一目了然了：其主体就是那些从事公务的人员以外的人员，也就是在公司、企业单位从事劳务活动的人员。但是，要清楚地区分职务侵占罪贪污罪，还必须结合侵犯的客体才可以正确认定。

    （作者单位：卫辉法院）