被告人房志华入户盗窃被户主发现后，为逃跑对被害人实施掐脖子使其窒息的暴力行为，并被被害人的亲属当场抓获。根据《刑法》第269条、第263条第（1）项之规定，《最高法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，《最高法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条，第5条第（2）项，第10条，《刑法》第23条，第52条，第53条之规定，应以抢劫罪（未遂）对其处罚。

    [案情]

    2007年9月24日下午14时30分许，被告人房志华在本市红旗区石榴园69号入室盗窃时，被被害人张某发现。为了逃跑，被告人房志华用双手掐住被害人张某的脖子，使其短暂窒息。经鉴定，被害人张某所受损伤系轻微伤。据此，要求以抢劫罪追究被告人房志华的刑事责任。

    被告人房志华及其辩护人对检察院指控的事实未提出异议。但辩护人认为：1、当时并没有将被害人掐昏。2、对于被害人的鉴定书因存在程序上的不合法性，故不应认定。3、被告人的行为应定为犯罪未遂。

    经法院审理查明：2007年9月24日下午14时30分许，被告人房志华在本市红旗区石榴园69号入室盗窃时，被被害人张某发现。为了逃跑，被告人房志华用双手掐住被害人张某的脖子，使其短暂窒息。尔后在被害人家门口被迅速赶回家中的被害人之夫及儿子抓获。

    [审判]

    法院审理认为：被告人房志华在被害人家中实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。故检察院指控罪名成立，应予维护。被告人房志华因意志以外的原因而未劫取财物，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人的合理意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，第五条第（二）项，第十条，《中华人民共和国刑法》第二十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：

    被告人房志华犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。

    一审宣判后，被告人房志华不服提出上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    被告人房志华认为法院对自己判处九年有期徒刑属量刑过重，许多案外的群众对什么财物也没得到且现场被抓的房志华被处以重刑也表示不理解。要弄清审判人员在本案中的审理思路，笔者想从以下几个层次进行阐述。

    一、被告人房志华的犯罪行为应确定为抢劫及其所应负的刑事责任。

    本案中被告人房志华进入被害人张某家中目的是盗窃财物。如果他盗窃得手且所盗财物达到法律规定的数额较大时，则他的行为就构成了盗窃罪，应按照其盗窃数额进行处罚。但被告人在盗窃得手后准备离开作案现场时却出现了意外，被害人张某回到家中发现了他，为了能尽快逃离现场他用双手掐住被害人张某的脖子使其短暂窒息，而后被被害人的家人当场抓获。此时被告人房志华所实施的盗窃行为就转化为抢劫行为。对于盗窃罪向抢劫罪的转化，我国法律是这样规定的：刑法第二百六十九条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。刑法第二百六十三条第（一）项规定了抢劫按不同情况所应负的刑事责任：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；……”那么“入户抢劫”该怎样界定呢？《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月28日起施行）第一条就“入户抢劫”进行了详细的说明，即是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）第一条强调:认定“入户抢劫”时应当注意以下三个问题：一是“户”的范围。“户”在这里指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。该法发[2005]8号第五条第（二）项又规定了对转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：……（2）入户……

    根据本案事实及相关法律规定，合议庭认为对被告人房志华应以抢劫罪处罚，所处刑期应在有期徒刑十年以上。

    二、对被告人抢劫未遂的认定及应承担的法律责任。

    什么是犯罪未遂？我国刑法第二十三条是这样规定的：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。法发[2005]8号第十条就抢劫罪既遂、未遂的认定进一步明确：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。本案中被告人房志华在实施抢劫过程中被被害人的家人当场抓获，致使所劫取的财物也被当场追回，且对被害人轻微伤情的鉴定因程序存在不合法性，故法院没有采纳此证，因此被告人房志华的行为特征符合“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”和“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的”法律规定，应当认定被告人房志华抢劫未遂，并可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，故合议庭在法定刑以下降格一年即按有期徒刑九年对被告人房志华量刑，是罚当其责。

    因抢劫罪侵犯的是双重客体，既有财产权利也有人身权利，故法律规定了罚金刑。刑法第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条则规定了罚金缴纳的不同情况。合议庭依照法律规定的幅度认为1万元的罚金对被告人房志华比较适宜。

    综上，法院对被告人房志华的行为定性准确、量刑适当，不存在量刑过重的问题。

    （作者单位：河南新乡市红旗区人民法院）