从当前我国建设和谐社会的基本要求和价值内涵考量，在刑法中应肯定“亲属”概念，确立“亲属”的法律意义。对于庇护亲属犯罪者一律定罪处罚，不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑法适用中的伦理因素不能不加以考虑。应该说，从立法论上讲，刑法不应拒绝“亲属”概念，这已形成广泛的共识，在未来的刑法修改中，应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定。问题是，理论界对于如何在现行刑法框架下考虑家庭伦理因素，探讨得还比较少。笔者认为，在现行刑法规定的框架下，应从解释论上解决问题。

    第一，在不存在法律规定的作为义务的前提下，亲属对犯罪嫌疑人的不作为不能构成窝藏、包庇罪。

    第二，帮助犯罪嫌疑人的日常生活行为，应视为不可罚的中立的帮助行为，不宜作为犯罪处理。

    第三，亲属教唆本犯实施该行为的，也不应以犯罪论处。在本文中，笔者试图从亲属的不作为、中立的帮助行为以及教唆本犯三个方面，通过案例切入，以窝藏、包庇罪的实证为视角，探讨限制亲属实施相关犯罪的成立范围的途径。

    【关键词】

    刑法 亲属 窝藏罪 包庇罪

    【引言】

    合理、正确的使用刑法谦抑性原则无疑有利于和谐社会的构建，肯定“亲属”行为在刑法规范中的积极意义（即亲属行为的无罪或从轻、减轻、免除处罚)既是刑法谦抑性原则的具体体现，同时也是构建和谐社会的内在要求(家庭伦理道德的维系是和谐社会构建的基础工程)。在我国历史上，无论是作为一种行为规范还是一种法律文化都有“亲亲相隐”制度的规定。但遗憾的是，礼仪之邦的中国在法律的传承与移植中失却了这一契合中国法治本土资源的制度。综观我国刑法典及六个刑法修正案，都找不到“亲属”这一概念，与之接近的是《刑法》第166条为亲友非法牟利罪中出现的“亲友”概念，但该条显然不是为“亲属”犯罪减免刑罚而设的法律规范。从当前我国建设和谐社会的基本要求和价值内涵考量，在刑法中肯定“亲属”概念，确立“亲属”的法律意义应是必然的逻辑结论。因此，针对我国现行刑法反对封建糟粕而矫枉过正的现状，学者们纷纷撰文指出，在未来的刑法修改中，应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定。现行刑法拒绝亲属概念在家庭伦理上遭遇的尴尬，正如陈兴良教授所言，“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑法适用中的伦理因素不能不加以考虑”。[1]应该说，从立法论上讲，刑法不应拒绝“亲属”概念，这已形成广泛的共识。问题是，在现行刑法框架下，如何在刑法适用中考虑家庭伦理的因素，也就是在刑法解释论上如何解决，这在刑法学界探讨的却不多。有学者提出，“由犯罪人的近亲属实施的窝藏、包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性，不宜以本罪论处。即使构成犯罪的，也应从宽处罚”。这种观点值得倾听，不过，在我国现行《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则的情况下，能否直接以亲属缺乏期待可能性为由减免亲属的刑罚，还存在一定的疑问。基于上述考虑，笔者将从亲属的不作为、中立的帮助行为以及教唆本犯三个方面，以窝藏、包庇罪的实证为视角，对本文展开论述。

    一、亲属的不作为不构成窝藏、包庇罪

    （一）理论概述

    对于窝藏、包庇罪而言，尽管刑法理论上的共识是，单纯的知情不举不构成犯罪[2]，但还是存在不作为也能构成犯罪的观点。例如，关于窝藏罪，有观点认为，负有保管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝藏罪[3]。还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪。另有观点认为，“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪”。关于窝藏罪，有观点认为“行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；但知道真相后继续保管的，成立本罪”[4]。开始藏匿犯罪的人或赃物时不明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时而继续窝藏的，如果把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作为的窝藏、包庇罪的成立。

    笔者认为，从犯罪主体上考察，一般主体的不作为尚难以构成窝藏、包庇罪，对于“亲属”这类特殊主体而言，更应该秉持刑法的谦抑原则、“法不强人所难”的蕴涵，肯定亲属的不作为不构成窝藏、包庇罪。理由如下：

    第一，处罚亲属的不作为的前提是存在作为的义务。处罚的不作为犯的前提是负有作为义务，或者说不作为和作为具有构成要件上的等价值性。何为“存在作为的义务”？德国学者根据其《刑法》第13条的规定提出“保证人说”，认为只有在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人的作为义务，肯定行为人的不作为与作为具有等价值性。关于特定法益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律根据，是自然的联系，但为了说明刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害人或第三人的保护[5]。该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。那么在什么情况下，行为人产生作为义务？在日本存在三种有影响的观点。西田典之教授认为：“不作为要与作为具有构成要件上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中，即获得基于意思的排他性支配。与此相反，有些情况下，获得排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，由于是自己的大门口，应该说具有排他性支配，但并非自己主动认领(接受)，因而这种支配并非基于自己的意思。本书将这种尽管客观上存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合称为‘支配领域性’，以示区别。在‘支配领域性’的场合，由于缺少‘基于意思’这一部分，作为其替代，就必须存在父子(母子)关系、建筑物的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度内，才应考虑规范性要素。”前田雅英教授认为，“关于作为义务的实质内容，具体而言， (1)必须处于对既已发生的危险的控制地位(比如危险的接受的场合)； (2)行为者是否系参与结果发生的重大的原因(例如先行行为的内容等)； (3)为防止该结果实施必要的作为是否容易； (4)另外，是否存在其它可能防止结果发生的人，在此基础上，根据各个犯罪类型，对作为义务进行具体的限定；而且根据法令或者契约，作为者与被害者之间的关系也不得不考虑；此外，在其他参与者存在的场合，还不得不判断应该归责于谁”。山口厚教授认为，“作为不真正不作为犯的成立要件，必须要求存在保障人的地位。从实质而言，不作为犯的处罚是对没有积极侵害他人利益的就不应处罚的作为刑法的基础的自由主义原则的例外，因此必须要求存在特别的理由。……这些特别的理由包括：因自己的先行行为创造了危险的场合、因与被害人之间存在特别的关系而期待保护的场合”。日本学者基本上摆脱了传统上从形式上论述不作为犯的作为义务来源的窠臼，而是从作为义务的实质上进行把握。

    我国通说认为，不作为犯的义务来源有如下四个方面：法律上的明文规定；行为人职务、业务上的要求；行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；行为人自己的先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的行为。[6] 如使他人跌落水中有溺死的危险，即负有救护义务。就窝藏罪而言，若肯定不作为也能构成该罪，那么首先就得肯定行为人存在作为的义务。行为人发现犯罪人后，存在积极举报犯罪或者积极向司法机关移送犯人的义务，这显然是对行为人的过分要求，也是对作为刑法基础的自由主义原则的背离。而且我国刑法学界的通说也认为，行为人没有检举犯罪的义务，除《刑法》第311条明文规定的拒绝提供间谍犯罪证据构成犯罪外，单纯的知情不举不构成犯罪。明知是犯罪分子却不检举告发的行为，因为其主观上没有使犯罪分子逃避法律制裁的目的，客观上没有实施窝藏行为，故不构成犯罪。在没有特定义务来源的情况下，若认为不作为也能构成窝藏犯罪的话，就必须肯定行为人的不作为和以作为方式实施时具有构成要件上的等价值性。而对于窝藏罪来说，难以认定消极的不作为和以作为形式实施的窝藏具有等价值性。我们认为，由于行为人缺乏积极的作为，又不存在作为的义务，仅仅以不作为的形式容留犯罪分子在自己住处住宿的行为，不构成窝藏罪。[7]

    第二，处罚不作为只能是例外。为了保护人类的自由，刑法以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外。将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救命的小孩，碰巧有小孩的父亲、或其他亲属经过，均不实施救助行为致使小孩被汹涌的河水吞没，能不能肯定父亲或其他亲属都构成故意杀人罪呢？很显然，从保护人类的自由来说，刑法只能以处罚作为犯为原则，以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、诈骗罪等少数的犯罪类型 [8]。所谓不作为(Unterlassung)，并非意味着“什么也不为”，而是“没有为一定行为”[9]。换言之，缺乏基于构成要件该当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件 [10]。

    （二）案例分析

    夏某之子于某，于2000年9月10日夜，窜入居民尚某家中行窃，被尚发现，二人打起来。厮打中，于某将尚某杀死，并将室内财物洗劫一空后，逃至住家附近的表兄鲁某家，告知其刚才杀人劫财之事，并让鲁某帮他躲起来。鲁某遂连夜将其送到自己的岳父家中躲藏。次日早晨，鲁某打电话给出差在外的于某的母亲夏某，将于某杀人劫财及自己送他到鲁的岳父家躲藏之事告诉了夏，并问她：“我岳父家离城里不远，不是久留之地，下一步该怎么办？”夏某说：“现在‘公安’肯定在到处抓于某，就让他先在你岳父家暂避一下，待风头过后再说。”并叮嘱鲁某：“咱俩绝不能对‘公安’泄露一星半点于某的下落，不然他就完了。”不久，公安人员在外地找到夏某，要求他提供于某的亲友名单，夏某明知公安人员是准备将此名单作为追捕于某的线索，却在提供的名单中故意遗漏了鲁某。半月后，于某在躲藏的附近一家娱乐场所被公安人员抓获，并交待了鲁某窝藏他的事实。

    案发后，对夏某的行为有以下三种定性意见。第一种意见认为，夏某的行为不构成犯罪。其理由是，夏某明知于某是犯罪分子，却以提供不真实的追捕线索这种不作为方式，不向公安人员检举、揭发于某躲藏地点，这是一种知情不举的不作为行为，不应作犯罪处理。第二种意见认为，夏某的行为构成窝藏、包庇罪。其理由是（1）、在主观上夏某明知于某和鲁某都是触犯了刑律，应受刑罚处罚的犯罪人，符合窝藏、包庇罪的主观要件。（2）、在客观方面，夏某以向公安人员提供不真实的追捕线索的方法，一方面帮助于某继续逃匿；另一方面，又向公安人员掩盖了鲁某窝藏于某的事实，包庇了犯有窝藏罪的鲁某。其行为符合窝藏、包庇罪的客观特征，已构成窝藏、包庇罪。第三种意见认为，夏某的行为只构成窝藏罪。其有关成立窝藏罪的理由与第二种意见相同。同时，该种意见认为，尽管夏某的行为在一定程度上掩盖了鲁某窝藏犯罪分子的事实，但从实质上看，其行为主要是掩盖于某的行踪，帮助其继续逃匿，只符合窝藏罪一罪的犯罪构成要件，故不应认定其犯有包庇罪，而只能以窝藏罪追究其刑事责任。笔者认为，夏某在追捕线索的名单中有意遗漏鲁某，只是一种不作为，将这种不作为评价为窝藏罪或者包庇罪都不妥当。由于追捕名单并不是案件本身的情节，所以提供虚假的追捕线索的名单，也不能评价为伪证罪。若要将夏某的行为评价为犯罪的话，只能就其在电话中明确就鲁某下一步的藏匿行为进行指示这一行为进行评价，可能构成鲁某窝藏罪的帮助犯（精神帮助）。[11]

    二、亲属中立的帮助行为不构成窝藏、包庇罪

    （一）理论概述

    最近10年来，德国、日本刑法理论一直在讨论一些从外观上看通常无害，事实上却对正犯行为和结果起到促进作用的中立的帮助行为是否具有可罚性问题。例如，工具店店员知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃还向其出售螺丝刀，面包店店员知道顾客购买面包的目的是用于毒杀他人仍向其出售面包的，杂货店店员知道顾客购买铁锤的目的是用于杀人还向其出售铁锤的 [12]，店员销售商品的行为是否应作为盗窃罪、杀人罪的帮助犯进行处罚？这些外观上看通常无害却事实上对正犯行为、结果起促进作用的行为，日本、德国学者常称为中立的帮助行为。

    中立的帮助行为，客观上对于正犯行为的实施和正犯结果的实现起到了促进作用，在行为人主观上也认识、预见到了正犯犯罪行为，甚至于主观上就有促进、引起正犯犯罪的意思时，不得不说已经充足了帮助犯的构成要件。但是，职业上或者业务上的日常交易行为，通常都不是一次性的、针对某个特定人的而是匿名性的交易行为，这种交易行为通常具有可代替性，若碰巧知道交易方的犯罪企图而仍进行交易，是否都要作为帮助犯进行处罚？若否定可罚性，又如何解释帮助犯的成立条件呢？这是中立的帮助行为的可罚性问题之所在[13]。也就是说，中立的帮助行为要解决的就是不值得处罚的中立行为与值得处罚的犯罪行为(帮助犯)之间的区分问题。笔者借用中立的帮助行为理论的合理内核，认为亲属的日常生活行为即使在一定程度上帮助了被告，也不应认定为窝藏或包庇的行为，应属中立的帮助行为，不具有可罚性，不构成窝藏、包庇罪。[14]

    （二）案例分析

    下面我们从分析司法实践中的几个典型案例来认识和认定该法律判断。

    案例一：“李志强等抢劫、盗窃、窝藏案”——该案判决指出，“2002年12月25日8时许，被告人李志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明知李志强有重大嫌疑的情况下，仍为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1100元现金资助其外逃。本院认为，被告人李艳犯窝藏罪，判处有期徒刑九个月”。[15]

    笔者认为，就母亲帮儿子清洗衣服上的血迹而言，应该说将这种日常生活行为评价为犯罪，不够妥当。就是评价为犯罪，定性也应是刑法第307条帮助毁灭证据罪，而不是第310条的窝藏罪。至于母亲提供儿子1100元助其逃匿，按照2003年的消费水平，大致可以认为已经超出了日常生活行为的范畴，将其评价为窝藏罪具有一定的合理性。

    案例二：“吴保平等故意伤害、包庇案”——该案判决指出，“原审判决认为，被告人段建英在吴保平逃走后，为毁灭罪证，将樊放在自家院里的摩托车推至樊倒地处，便叫邻居樊三平等人将樊红耀送到魏村医院，樊因失血性休克早已死亡。被告人段建英返回家中，清理了现场的血迹，后逃回娘家，在公安机关侦查期间多次编造谎言，提供虚假证词，声称樊红耀的死亡系自己所为，企图包庇被告人吴保平。原审判决被告人段建英犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。上诉审认为，原审被告人段建英明知丈夫吴保平持刀伤害樊红耀，却故意编造谎言，提供虚假证明，包庇其丈夫吴保平，其行为构成包庇罪。故驳回上诉，维持原判”。[16]

    笔者认为，就段建英清理自家院落的现场血迹而言，可以评价为是妨害刑事诉讼活动的违法行为，但若将这种行为评价为帮助毁灭证据罪的话，可能不合适。因为，保护现场是公民的义务，如果违反这种义务，可以认为是违法行为而应承受罚款、拘留的制裁，但打扫自家院落又不得不认为是公民的日常生活行为，所以将其评价为犯罪行为不够妥当。相反，犯罪的现场不是在自家院落里，而是在他人支配的场所内或者公共场所内，清理现场血迹的行为才能认为超出了一般观念上的日常生活行为的范畴，方可以帮助毁灭证据罪进行评价。

    上述案例涉及到亲属之间的日常生活行为，虽然该行为客观上对犯罪起了一定的帮助作用，但出于亲情之间的伦理道德和人性中趋利避害的本能，人们很难期待亲属会选择理性的规范行为。“试问，有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入监狱而不受良心的煎熬？又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶？又怎么可以想象，一个人将生身父母送入囹圉甚至因此而致父母终结生命之后，仍能笑对生活，坦然面对亲人、朋友和社会？如果能觅得此种人，恐怕他(她)不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人。”[17] 因此，就上述亲属实施的窝藏及帮助毁灭证据行为而言，笔者认为，基本上应该承认母亲为儿子清洗衣服的行为、妻子打扫自家院落等行为属日常生活行为，属不可罚的中立的帮助行为；即使客观上帮助毁灭了证据，也不宜评价为犯罪行为。为亲属提供食宿或少量财物的行为亦为亲情和人伦之道，属于日常生活行为，将其评价为不可罚的中立的帮助行为与刑法的谦抑性原则相合，且与刑法中的期待可能性理论有异曲同工之妙!故实施这些行为的，不宜作为窝藏、包庇罪论处。

    三、亲属教唆本犯实施相关行为的不应构成犯罪

    本犯（例如盗窃财物的人）就自己的刑事案件作虚假供述，毁灭、伪造证据，藏匿自己，藏匿赃物等的行为，因缺乏期待可能性而不构成相应的犯罪。[18] 问题是，他人教唆本犯实施这些行为的是否构成犯罪？从共犯的处罚根据来看，若支持因果共犯论(即惹起说)中的纯粹惹起说的立场 [19]，因为承认绝对的违法的相对性，既肯定“没有共犯的正犯”，也肯定“没有正犯的共犯”，故尽管本犯自己做虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己或赃物等的行为不构成犯罪，仍然可能肯定教唆行为的可罚性。若坚持因果共犯论中的修正惹起说的立场，因为坚持绝对的违法的连带性，即共犯违法的前提是正犯必须违法，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”，故既然本犯自己实施这些行为都不构成犯罪，教唆行为就更不应构成犯罪。如坚持混合惹起说的立场，因为是一种折中的立场，虽然肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”，故与修正说会得出同样的结论：既然本犯自己都不构成犯罪，教唆行为本身也不应构成犯罪。具体而言，首先，本犯自己做虚假供述的不构成犯罪，但如果亲属教唆本犯做虚假供述能否认为该亲属可以构成伪证罪或包庇罪呢？笔者认为，本犯不是我国《刑法》第305条伪证罪的主体，本犯也不可能构成对自身犯罪的包庇罪，因此，本犯既不可能构成伪证罪，也不可能构成包庇罪，根据教唆犯从属性原理，既然本犯不构成犯罪，对亲属无论是定伪证罪还是包庇罪都是不能成立的。换言之，亲属教唆本犯作虚假供述当然也就不构成犯罪。其次，本犯自己毁灭、伪造证据的，同样会因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，问题是，他人教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，他人能否构成《刑法》第307条第2款的帮助毁灭证据罪？ 有观点认为，“‘帮助’有以下情形：1、帮助者有为当事人毁灭、伪造证据出谋划策、提供便利条件的行为，即帮助者为‘帮助犯’的。如帮助者主动教唆、指使当事人自己或者其他人为当事人毁灭、伪造证据的，……”该观点显然是认为教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，教唆者应以帮助毁灭、伪造证据罪论处。诚然，“帮助”尚且能构成犯罪，教唆行为更应该构成犯罪，但问题是，帮助毁灭证据罪中的“帮助”并不是共犯意义上的“帮助”，而是一种实行行为，换言之，“帮助”当事人毁灭证据，基本上可以理解为“为当事人”毁灭证据。固然教唆他人帮助本犯毁灭证据，可以构成帮助毁灭证据罪的教唆犯，但教唆本犯毁灭证据的，却因为缺乏被教唆者即正犯构成犯罪这一前提条件，或者说缺乏被教唆者的实行行为，根据共犯从属性说，也不能将单纯的教唆行为评价为犯罪。故在毁灭证据的正犯行为都不构成犯罪的情况下，却处罚教唆行为，不能说具有合理性。作为结论：教唆本犯自己毁灭、伪造证据的，不构成帮助毁灭、伪造证据罪，亲属教唆本犯的，当然也不构成犯罪。再次，本犯犯罪后躲藏起来或转移赃物显然不构成窝藏罪，但亲属教唆本犯逃匿或转移赃物的，是否构成窝藏罪？有观点认为：“劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于‘帮助其逃匿’。”该观点显然是认为亲属教唆本犯逃匿的，构成窝藏罪。[20] 另外，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯是刑法处罚范围的过度扩张，不符合刑法法理。那亲属教唆本犯犯罪后逃匿、藏匿、转移赃物的行为不构成窝藏罪就应该是必然的逻辑结论。

    四、结　语

    我国历来对“亲亲相隐”行为不作为犯罪处理或者免除处罚，但是，新中国建立后，由于敌对形势严峻，法律的价值取向更注重于维护秩序，这导致了我国刑事政策“重打击、轻保护”，因而“亲亲相隐”行为亦受法律制裁，尽管这更有利于打击犯罪，但是此现象与我国的传统文化的人道精神背道而驰，同时也违反基本的人伦道德，它导致了家庭失和，在一定程度上也影响了社会和谐。因此，我们在未来刑法典中增设亲属相关规定，不仅是还事物以历史本来面目，更是促进社会和谐的现实需要。从立法论上说，增设这些规定无疑已形成学界的共识。但从解释论来说，还不能用未来的立法畅想来裁判现在的案件，以亲属实施窝藏、包庇行为不具有期待可能性为由，对行为人作出减免刑罚的处理，难为司法机关接受。因此，理想的路径应从解释论上合理限制亲属实施相关犯罪的成立范围。以窝藏、包庇罪为例，具体有三：一是，除法律规定亲属有作为的义务外，其他由亲属实施的不作为都不能评价为窝藏、包庇的犯罪行为，换言之，亲属单纯的不作为不能构成窝藏、包庇罪，中途才发现是犯罪的人或赃物而继续保持原有状态的，只能评价为不作为，不宜作为窝藏罪论处。二是，亲属帮助犯罪嫌疑人清洗衣物、打扫自家院落，即使客观上起到了帮助毁灭证据的作用，也应认为是日常生活行为，属于中立的帮助行为，不宜评价为帮助毁灭证据罪；为涉嫌犯罪的亲属提供食宿或少量钱物的，同样属于日常生活行为，应认定为不可罚的中立的帮助行为，不宜以窝藏罪论处。三是，从共犯处罚根据的修正惹起说和混合惹起说来看，处罚共犯的前提，是正犯的行为必须违法，既然本犯自己作虚假供述、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、犯罪后逃匿、转移赃物的行为，都不构成犯罪，亲属教唆本犯实施这些行为的，也不应以犯罪论处。

    参考文献：

    [1]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。

    [2]张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第790页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第3版)，北京大

学出版社、高等教育出版社2007年版，第624页。

    [3]吴学斌、田期智：《不作为形式窝藏罪的司法认定》,《人民检察》2006年5月(下)。

    [4]张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第789-790、794页。

    [5][日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版会2006年版,第131页。

    [6]高铭暄主编:《刑法专论》(第2版),高等教育出版社2006年版,第171-172页;张明楷:《刑法学》(第3版),法律

出版社2007年版,第144页。

    [7]王晓民，孙慧阁， 《从一起案件看窝藏罪认定中的几个问题》， 《中国检察官》， 2011年第7期，第36页。

    [8]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第四版)，东京大学，出版会，2006年版，第129页。

    [9]参见Vgl，Schmidh9user，Strafrecht Allgemeiner Teil，Lehrbuch，2，Aufl，1975，S，309。

    [10]参见Vgl，Wessels，Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，，Die Straftat und ihr Aufl，1999，S，708。

    [11]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第四版)，东京大学，出版会，2006年版，第129页。。

    [12]Vg.l.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band•2，C•H•Beck，2003•§26 Rdn•222。

    [13][日]山中敬一：《中立的行为による帮助の可罚性》，载《关西大学法学论集》56卷1号(2006)，第36页。

    [14]文武、陈洪兵：《对刑法规范拒绝“亲属”概念的检讨与反思——以窝藏、包庇罪的实证分析为视角》，《社会科学》， 2008年第8期，第97页

    [15]参见黑龙江省大庆市中级人民法院(2003)庆刑二初字第29号刑事判决书。

    [16]参见山西省高级人民法院(2002)晋刑二终字第69号刑事附带民事裁定书。

    [17]钱理群：《话说周氏兄弟》，济南山东画报出版社，2000年版。

    [18]西田典之：《刑法各论》(第四版)，弘文堂2007年版，第424页。

    [19]佐伯千仞：《刑法讲义(总论)》(四订版)，有斐阁1981年版，第332页；[日]植田重正：《刑法要说总论》(全订版)，三和书房1964年版，第152页。

    [20]文武、陈洪兵：《对刑法规范拒绝“亲属”概念的检讨与反思——以窝藏、包庇罪的实证分析为视角》，《社会科学》， 2008年第8期，第99页

    （作者单位：柳州市鱼峰区人民法院）