司法能动何以可能？传统司法是主张守成和克制的。被动启动、被动适用所体现的被动性是司法的一贯立场和主张。司法如果采取主动启动模式很可能会背离其超脱地位，让民众对其价值中立产生合理怀疑。司法的主动性也夹杂着立场陷进和利益偏向，从这个角度来说司法的主动性是非常危险的。但是在法律与道德背离或者出入的情况下，司法能动就凸显必要和在场了。法律与道德的关系是微妙而复杂的，法律自产生时就与道德纠缠不清。透过法律与道德关系的解剖，我们更加清晰地观察司法能动性何以必要、何以可能。

　　美国总统林肯曾说过：“法律是裸露的道德，道德是隐藏的法律。”法律是最低限度的道德，道德也是法律的最高价值宿命。没有道德支撑的法律是苍白和反动的，是恶法或者根本不属于法的范畴。没有法律保障及执行力的道德也是无力和虚无的。法律天然地与道德粘结在一块，虽然法律从来没有离开过道德，但这并不意味着法律与道德的不可分。法律大部分时候是道德的具体标准和可执行化行为规范。但法律与道德也有区分，法律与道德的区别主要表现在静态上的不一致与动态上的不一致。

　　静态上的不一致主要是同方向上的差异和相反方向的区别。同方向上主要是法律只是最低限度的道德，法律是裸露的道德。我们不能站在道德高地对司法事件进行道德式批评和判断。现实司法运行中民众往往通过媒体的民意发声对司法进行道德式评判和指责，这是危险的。法官断案主要的依据应当是法律和良心。除此之外没有别的依据，而道德对法律适用标准的人为拔高、由民意流居不变所导致的道德标准随意化对司法也是不利的，比如在许霆案的重审中，民众的舆论“倒戈”已很显然的证明民意是流动的、随意的，不可把握的。从这个角度来说道德不具有稳定性，不具有可操作的同质性标准。审判权本质上是一种判断权，是对事实认定和法律适用的判断权当然主要是对法律的判断权而不是对道德的判断权。另外流居的民意以及由其所致的道德标准的随意性也对司法的可预期性构成严重的挑战。司法是可预测的，道德判断的随意性显然大大降低了司法的可预期性。法律路径下的判决导致与道德的冲突需要不是去简单迎合民众的司法需求与媒体的口味，而主要应当通过法官的法律解读，法律论证，理性说服让民众区分法律与道德，让民众接受法律的判决以提高司法的可接受性。

　　在相反方向主要是法律很有可能与道德正面的冲突，法律与道德是两种价值评判标准。法律在大部分的时候是与道德一致的，但有时候法律适用很可能产生与道德导向的背离。比如在四川省泸州市二奶案中，此案中二奶继承遗产遗嘱的有效性并不必然导致法院审判导向的反道德化，法官完全可以发挥司法能动性，适用法律方法比如可以通过技术性手段，让原告再次起诉以婚姻关系内的伤害赔偿请求获得其丈夫的财产权，这样既维护了法律的尊严也坚守了司法的道德导向。法官需要运用裁判的艺术、司法的技术性手段来化解法律与道德的危机，协调好法律的与道德的关系。从这个实例中我们不难看出在司法运作中，法官的司法能动不仅是必要的，也是可能的。

　　在动态上的法律与道德的不一致。动态上的不一致主要表现在法律没有与时俱进，没有与道德同步而达成动态式的一致。即人们的道德标准提高、降低而法律却没有与时俱进而是与社会脱节了。这时候需要做的是发挥法官的司法能动，启动法院的司法建议权，由法院向立法部门对过时的法律进行立、改、废，在立法层面上控制好法律的节奏使其保持与道德的同步性。在源头上消除民众与司法的对抗、冲突。　

　　司法需要法官发挥司法能动，主动开展对法律的解读，对判决的释明工作。法官不难简单的一判了事，法官需要开展有效的普法宣传，对法律做好解释，对判决做好阐明使民众了解法律、接受司法的裁判。通过法官的“现身说法”不断提高民众的法律素养，让其了解司法运行的规律，使其更好的理解法律与道德的差异，更好的理解司法；使民众理解、支持司法，与司法达成在法律框架内的共识和一致。