2004年9月，兴湘公司资金紧张，急需资金发放民工工资，兴湘公司的股东开会一致决定，要求各股东及工作人员为兴湘公司向外筹借资金，月息为3%。李中求经与刘飞明联系，为兴湘公司借款20万元，刘飞明于2004年9月27日将20万现金打入李中求在建设银行的账户上，李中求于当日将20万元又交到了兴湘公司，兴湘公司财务部门向李中求开具了收刘飞明20万元的收据，并将该债权立至刘飞明名下。2004年10月初，李中求以个人名义向刘飞明出具了借据，该借据载明：利息按月息3%计付，期限为3个月，并注明该款用途为投入兴湘市场建设。2005年5月26日和6月8日，刘飞明在兴湘市场投资本金返还明细表上亲笔签名两次共领回本金3750元，2004年12月29日和2005年2月7日，刘飞明又亲自出具领据，两次在兴湘公司共领回利息3000元。借款到期后，因催款未果而诉诸于法院。

    【争议】

　　对该案的处理，产生三种不同意见：

    第一种意见认为，本案借贷关系应确认为李中求个人借款，理应由其个人偿还；

    第二种意见认为，本案借贷关系应确认为李中求的职务行为，理应由兴湘公司偿还；

    第三种意见认为，本案的债务形成是合同变更行为所致，即借款人李中求在推定债权人同意下将合同义务变更转让给兴湘公司，应由新的债务人即兴湘公司承担偿还借款责任。

    【评析】

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

    1、口头委托不产生效力。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，依照《民法通则》第六十五条的规定，委托代理，应采用书面委托形式，并载明代理事项、权限和期限。2004年10月初，李中求与刘飞明在订立本案借款合同时，李中求未向刘飞明出示过受兴湘公司委托借款的书面委托书，应当推定刘飞明并不知道李中求与兴湘公司之间是否存在委托代理关系，依据《合同法》第四百零二条的规定，刘飞明与李中求签订的借款合同只能约束借款人本人，此时行为主体、债务主体与合同主体的三者归一，从而借款合同行为不能约束兴湘公司。虽然借据上载明借款用途为投入兴湘市场建设用，但不能以此推定系兴湘公司所借，综上，李中求没有足够的证据证明其经手的借款系兴湘公司的委托代理行为所致，故不能认定李中求向外借款是职务行为。2、本案发生了合同变更行为的情形。依据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案的原合同债务人李中求以后是否征得刘飞明的同意将原合同约定的全部义务变更转移给兴湘公司，这是本案的关键。从案件事实来看，李中求借款后将20万元借款交到了兴湘公司，兴湘公司财务部门向李中求开具了收刘飞明20万元的收据，并将该债权立至刘飞明名下，该行为是李中求与兴湘公司之间的债务转移约定，该约定如债权人不同意则不产生效力。但从原债务人李中求或兴湘公司在多次通知本案债权人刘飞明去兴湘公司收回投资本息之时，债权人末提出抗辩，此时其应明知自己的“签约”是对原债务主体变更的一种事实上的确认，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定：一方当事人向对方当事人提出请求时，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。为此，可推定债权人刘飞明在兴湘公司多次领回借款本金和利息的行为表示，是对原债务人李中求将原合同债务全部变更转移给兴湘公司的意思表示做出了默示许可，又是三方当事人对原合同债务的一次重新变更约定，合同的协商变更合法有效。本案合同债务主体变更后，兴湘公司既成为本案借款合同的新债务主体，原合同债务主体即行消灭，合同义务人即兴湘公司应承担偿还本案借款的义务，原债务人李中求不再承担民事责任。