甲雇佣乙开车，一次乙开车搭乘甲发生交通事故，双方均死亡，交警部门认定乙承担事故全部责任。甲、乙的近亲属分别在不同的时间内向法院提起诉讼，请求赔偿。法院审理后认为甲、乙双方应在各自的遗产范围内承担责任。即基于雇佣关系，甲应当赔偿乙因死亡所造成的损失，同时，基于侵权关系，乙应当赔偿甲的死亡损失。法院先后判决甲、乙双方近亲属在甲、乙遗产范围内赔偿对方11.6万元和21.6万元。案件在执行过程中发现乙没有遗产，甲却有一定的遗产。因此，甲的近亲属认为可以通过行使抵消权在等额范围内消灭双方之间的债权债务关系。

    【分歧】

　　本案存在两种不同的执行观点：

　　第一种观点认为可以适用抵消。原因在于：一是双方赔偿义务是基于同一事实所发生的；二是赔偿性质相同，即双方均须向对方支付死亡赔偿金。所以，可以适用抵消。

　　第二种观点认为不能抵消。原因在于：一是甲、乙应在各自的遗产范围内承担责任，死亡赔偿金不属于遗产，除非近亲属同意，否则不能抵消。二是从法律规定上看，法定的抵消权与合意抵消权均规定在合同法中，即合同之债可以适用抵消，侵权之债因具有人身依附性不应当适用抵消制度。

    【评析】

　　笔者同意第二种观点，即除非乙的近亲属同意，否则双方之间支付死亡赔偿金的义务不得抵消。

　　首先，死亡赔偿金不属于遗产范围，其支配权在死者近亲属。遗产是指公民死亡时遗留的合法财产，而死亡赔偿金是责任人对死者近亲属的精神赔偿和心理抚慰，因此，死亡赔偿金的处分权在于死者的近亲属。本案中，甲、乙双方在各自的遗产范围内分别对对方的死亡承担责任。但由于甲有遗产而乙没有遗产从而决定了甲能够履行义务、乙无力履行义务，在此种情况之下，如果允许甲的家属实行抵消，则实际上是要求乙的近亲属代为清偿债务，直接侵害了乙方亲属的利益。

　　其次，抵消以当事人互负债务为前提。我国只有《破产法》和《合同法》明确规定了抵消权。破产法中的抵消权因有其特定的适用范围在这里就不再赘述。《合同法》第九十九条规定了法定抵消权，即当事人互负到期债务，且标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。《合同法》第一百条规定了合意抵消权，即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。且不论《合同法》中的抵消是否适用于侵权法领域，但是无论法定抵消还是合意抵消均以当事人双方互负债务为前提。本案中互负债权债务的是甲、乙双方而不是双方的近亲属，即便适用抵消也应当在双方的遗产范围内行使。因为乙没有遗产，所以双方抵消的前提便不存在。

　　再次，如果乙的近亲属同意抵消，则应认定是其代替乙承担债务。如前所述抵消权应当在甲、乙双方的遗产范围内行使，在乙没有遗产的情况下，如果乙的近亲属同意抵消，则是乙的近亲属将自己应得的死亡赔偿金用以偿还乙的债务，是乙的近亲属对自己财产权的处分。

　　因此，死亡赔偿金的处分权在死者近亲属，除非乙的近亲属同意，否则本案不得适用抵消。