【摘要】近年来,贪官外逃问题已经成为打击反腐败斗争中遇到的一个热点难点问题。我国政府在打击贪官外逃方面的努力和实践,收到了一定的效果。但是,外逃贪官引渡问题还面临许多实践和理论的法律难题,势必影响到我国预防和打击腐败犯罪的实际效果。因此,我国应当借鉴《联合国反腐败公约》等国际条约的相关制度,顺应国际发展趋势,完善我国的引渡制度,减少乃至破除引渡外逃贪官的难题和壁垒。

　　【关键词】外逃贪官　引渡　财产追回

　　近年来,我国政府在打击贪官外逃方面的努力和实践,收到了一定的效果。但是,外逃贪官引渡问题仍然存在许多理论和实践的法律难题。目前,我国主要通过三个途径缉捕外逃犯罪嫌疑人:一是引渡,我国检察机关可通过外交途径向这些国家请求将外逃贪官引渡回国;二是通过国际刑警组织缉捕,作为《联合国反腐败公约》的缔约国及国际刑警组织成员国,我国可以通过国际刑警组织发布通缉令,请求其他缔约国、成员国协助,对进入这些国家的职务犯罪嫌疑人予以缉捕;三是区域性司法协助,我国的边疆省份检察机关与相邻国家如泰国、缅甸、俄罗斯等国的司法机关在平等互惠的基础上开展刑事司法协助,共同对付跨国犯罪,互相协助缉捕外逃犯罪嫌疑人。

　　其中,引渡是包括我国在内的许多国家打击外逃贪官的重要手段。近年来,根据双方的引渡条约和刑事司法协定,我国已先后将杨秀珠、卢万里、余振东等数百名贪官从国外引渡回来。但是,迄今为止,与我国签订引渡条约的29个国家中,只有法国、西班牙、葡萄牙3个发达国家,而美国、加拿大、日本等国只与我国签订了刑事司法协定。我国《引渡法》规定,开展引渡,必须有双方之间的引渡条约。而与我国签订引渡条约的都是些与我国有历史渊源的国家或中小国家,与美国、加拿大等发达国家的政府之间没有引渡条约,而像余振东、杨秀珠等贪官外逃,一般首选美国等发达国家,他们卷走的资金有数亿元以上,引渡他们却壁垒重重。

　　2005年10月27日,第十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定正式批准《联合国反腐败公约》。六年多的实践证明,《联合国反腐败公约》的生效,有利于我国开展国际合作,遣返外逃腐败犯罪人员,追缴被非法转移国外的资产,有利于我国建立健全教育、监督并重的腐败预防与惩治体系。同时,也使我们认识到,外逃贪官引渡成功的关键在于法律的趋同,也就是说,在《联合国反腐败公约》框架下引渡外逃贪官,要求我国的法律必须与国际接轨。

　　笔者认为,我国可以借鉴《联合国反腐败公约》的相关制度,完善我国的引渡制度,减少乃至破除引渡外逃贪官的难题和壁垒。

　　一、死刑犯不引渡

　　这是国际引渡惯例中最有生命力、最无争议的一项原则,也是我国引渡外逃贪官遇到的最大障碍。我国是当今世界上为数较少的保留死刑、大范围适用死刑的国家。根据我国的国情,在我国当前彻底废除死刑显然是不可能的。这种情况尽管赢得了世界法学界的理解,却难以说服各国政府。而贪官外逃,往往涉嫌行贿、受贿、贪污等多种腐败犯罪,给我国造成了巨大的经济损失,为社会增加了很多不和谐的因素。依据我国的刑法,这类严重的腐败犯罪应该判处死刑。

　　然而,“非暴力犯罪不适用死刑”是目前国际上通行的惯例,这和我国的司法制度是冲突的,这种冲突是引渡外逃贪官的主要障碍。如赖昌星案,七年来,关于赖昌星的引渡问题谈判无数,始终没有结果,直到2008年3月,我国承诺赖昌星回国后将不会被判处死刑,赖昌星的引渡问题才得以解决。

　　对于这一问题,笔者认为,目前刑法理论界关于限制死刑适用的理论研究,可以较好的解决这一问题。我国可以限制死刑的适用,与国际法接轨,规定“非暴力犯罪不适用死刑”。从实际效果看,死刑的存在以及过度适用非但不能有效预防和遏制贪污贿赂犯罪,甚至可能产生适得其反的效果。死刑是剥夺犯罪人生命的最极端、最严厉的刑罚方法,而生命权是人权最基本、最核心的内容,因此过度适用死刑确实会对全面的人权保障产生消极影响。坚持通过死刑来遏制贪污贿赂犯罪的观点基本上是出于一种报应刑的理念,认为贪污贿赂犯罪属于危害性比较严重的犯罪行为,所以理应适用与其危害性相当的刑罚,然而这恰恰忽视了刑罚所要达到的最终目的是预防犯罪,惩罚只是作为一种手段而已。加强对犯罪人的改造、防止其再次犯罪以及推而广之的社会一般预防,这虽然已经是老生常谈的话题,但在讨论惩治贪污贿赂犯罪这类罪行时尤其有必要强调。试问一旦犯罪人的生命权被剥夺,又从何谈起对他们的世界观、人生观等等的改造,谈何犯罪的特殊预防和一般预防呢?我国刑法对贪污罪和受贿罪规定了死刑,这两种犯罪显然危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产所有权,具有较大的社会危害性,但是毕竟其没有危害他人的生命,也就是没有造成他人人身的侵害,而对这样的犯罪在立法上施加生命刑,这是有失刑罚的公正和人道之精髓的。

　　此外,我国还可以在签订引渡条约时,承诺对被引渡回国的犯罪嫌疑人不判处死刑。其实,这点在我国与西班牙等国签订的引渡条约中已经成功运用。2006年4月29日,全国人大常委会批准中国与西班牙签署的引渡条约。这是中国与欧美国家之间的第一个引渡条约。在中国所有对外引渡条约中,该条约也首次出现了涉及死刑犯引渡问题的条款。这个条约首次规定:“根据请求方法律,被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑,除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑”,否则,被请求方“应当拒绝引渡”。

　　二、政治犯不引渡

　　这是国际引渡惯例中最复杂、最敏感的一项原则,也是一个在国际上最难以达成共识的问题。虽然这一原则已在实践中受到限制,但仍然不可逾越。引渡中的政治犯罪较之国内刑法中的政治犯罪范围要大得多,同样的行为在引渡中能成立政治犯罪,在国内刑法中却未必构成政治犯罪。政治犯不引渡原则的滥用会带来维护国际公共秩序和保护人权之间的冲突。由于概念上的界定不清,使得“政治犯不引渡原则”常常成为一国根据自己的价值观念对引渡请求进行评价的借口,这也使一些犯罪分子逃避应有的惩罚。在引渡中确定政治犯罪是否成立时,被请求国除考察行为的法律要件外,还要根据本国的利益和需要从多方面进行裁量,而这就要涉及到许多非法律的因素。这些“非法律的因素”常常是一些不确定的因素,在不同历史时期、不同社会环境下针对不同性质的国家有不同的含义。这便成了一些国家不引渡犯罪嫌疑人的借口,也成了制约我国引渡外逃贪官的障碍。

　　近年来,该原则出现了补充条款,并引入了“或引渡或起诉”的原则。各国引渡法规和大量国际条约在规定政治犯不引渡原则时,把着眼点从分析被指控行为的政治性转向分析请求国追诉活动的政治性,着重分析请求国是否出于自己的政治目的来追究被请求引渡人,而不是被指控的行为是“政治犯罪”还是“普通犯罪”。根据“或引渡或起诉”的原则,如果请求国出于自己的政治目的要求引渡某人,被请求引渡人一旦被引渡就可能受到政治迫害,被请求国家如不引渡,则应该将该罪犯交给其本国主管当局以便起诉。该原则是根据荷兰国际法学家格老秀斯在其《战争与和平法》一书中所提出的“或惩罚或引渡”的思想发展而来的。此外,政治犯不引渡原则的适用范围也受到了限制,恐怖主义犯罪、灭绝种族罪和战争罪、侵略罪、腐败犯罪等都被排除在政治犯罪之外,以便于有效打击这些国际犯罪和避免此类犯罪分子以政治犯罪为庇护伞逃避应受的惩罚。

　　政治犯不引渡原则的完善有利于引渡制度的发展。我国已于2000年12月28日通过了《中华人民共和国引渡法》,该法对政治犯不引渡原则作了明确规定,并且顺应该原则的发展趋势,确立了政治犯不引渡的补充性条款。然而,我国《引渡法》关于政治犯不引渡原则的规定仍然存在着一定的局限性,因此,应当顺应国际发展趋势,细化政治犯不引渡原则的内容,完善相关制度。第一,对政治犯不引渡原则的适用范围加以限制。政治犯不引渡原则保护的对象是政治犯,但并非所有具有政治特点的犯罪都可以被排除在引渡合作的范围之外,一些国家的法律或国际条约明确规定某些具有政治色彩的犯罪不被视为“政治犯罪”。将这类具有政治特点的罪行排除在“政治犯不引渡原则”的适用范围之外,是对人类共同价值标准、生存条件和国际法准则的维护,同时也是对国际刑事司法合作健康开展的保护。但是,我国《引渡法》对此却未作规定。这既与国际上的普遍做法不相符合,也不利于防止某些犯罪分子以政治犯罪为借口逃避刑事法律制裁。第二,规定“或起诉或引渡”原则。该原则在国际引渡立法上已被广泛确认,在实践中也起到了许多积极作用,既保证了对犯罪分子的惩罚,又维护了某些特殊利益,在一定程度上扩大了在不引渡情况下开展国际刑事司法活动的范围。遗憾的是,我国《引渡法》对此也没有作出相应的规定,从而为那些在境外犯罪的我国或他国公民提供了可乘之机

　　三、引渡的财产分享问题

　　贪官外逃后,挥金如土,大肆购买豪宅、别墅,出入高档娱乐场所,其高消费也为当地政府及国家带来了可观的收入。另外,对引渡贪官还有一个财产分享的问题。我国缉捕外逃贪官,一方面是为了打击犯罪、捍卫国家法律的尊严,另一方面也是为了追回大量流失的国有资产。

　　目前的情况是,腐败犯罪已经国际化,中国的经济也已经国际化,但我们打击腐败犯罪的措施尚未国际化。构建腐败财产追回机制是各国通行的认识和做法,《联合国反腐败公约》对此内容进行了规定。根据公约规定,所谓资产追回,是指一缔约国在其资产因腐败犯罪所得被转移到另一缔约国的情况下,通过一定的途径直接主张对该财产的合法所有权,或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败所得进行没收后,再将没收财产返还给前者的一种资产境外追赃机制。具体来说,就是《联合国反腐败公约》对资产的追缴和返还问题构建了三种可操作的机制:直接财产追回措施、通过没收追回财产机制、财产返还和处分机制。建立财产分享制度是近些年来国际社会的一种普遍做法,即由请求国和被请求国签署赃款分割协议,加速引渡和有关司法协助行动的进程,这样可以极大地调动被请求国工作的积极性,也使请求国的引渡能够快速实现。

　　同时,在腐败等经济犯罪的引渡合作问题上,西方国家已经形成了一套有效的激励制度和合作方式,即对于已经转移的因腐败犯罪所得财产,请求国与被请求国可以通过自主协商的方式签订《赃款分割协议》,以商定对于追缴财产的分配比例。

　　但在有关通过国际合作追回腐败资产的规定上,我国现行法律的规定几近空白。此外,我国现行追赃强调全额追回,没有扣除与分享机制。“一味强调境外赃款的全额追回,而对提供协助的国家因为没有分享或合理费用的扣除机制,影响了追回的效果”。《联合国反腐败公约》规定了赃款的合理费用的扣除与分享机制, 第五十七条规定:“四、在适当的情况下,除非缔约国另有决定,被请求缔约国可以在依照本条规定返还或者处分没收的财产之前,扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用。五、在适当的情况下,缔约国还可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”该规定建立的境外追赃合理扣除与分享机制有很强的实际意义:被请求国在刑事司法协助时需要一定的费用支出,返还赃款、赃物时也涉及到被请求国的利益。合理费用的扣除机制或者赃款分享机制,考虑到被请求国的实际需要与利益,能够调动被请求国的积极性,有利于刑事司法合作的顺利开展。

　　因此,我国对于腐败犯罪的引渡问题,首先,必须转变观念,用国际社会共同的标准、共同的做法来应对经济犯罪人外逃。健全和完善立法,弥补我国法律在追回腐败资产上的空白。其次,我们还要转变思想,不能因为惧怕国有资产的流失而拒绝签订《赃款分割协议》,而在实质上导致国有资产的更大流失。要建立境外追赃合理费用的扣除与分享机制。合理的扣除机制与分享机制的建立有利于国际刑事司法合作的顺利开展。因为在实践中,多数赃款难以追回,主要原因是中国的相关制度和机制不配套。所以我们要正确看待境外追赃合理费用的扣除与分享机制。

　　四、双重犯罪原则(相同原则)　

　　所谓双重犯罪,是指被请求引渡人所实施的行为,按照请求国和被请求国各自的国内法,或者按照请求国和被请求国共同参加的国际刑法公约的规定,均构成犯罪。即,只要某一行为按请求国的法律和被请求国的法律都作为犯罪处罚,就是“实质类似”,就符合双重犯罪的原则。但是,由于各国法律制度和文化背景的不同,不同国家对同一罪行很可能得出不同的结论,被请求国有可能以有关罪行在该国不构成犯罪为由拒绝引渡。对此,可以调整我国相关法律的内容,尽量与国际接轨,克服这一障碍。

　　五、结语

　　近年来,我国加大了打击反腐败的力度,大量的贪污、贿赂等犯罪分子选择了逃往国外,从而使得引渡成为我国缉捕外逃贪官的重要途径。然而,我国由于长期以来与其它国家尤其是某些西方发达国家在司法理念、政治目的等方面的差异,在引渡外逃贪官问题上仍是困难重重。因此,我国应当从死刑犯不引渡、政治犯不引渡、双重犯罪原则以及引渡的财产分享问题等方面完善引渡制度,从而更加有效地开展国际刑事司法活动,打击逃往国外的贪污贿赂等腐败犯罪分子。　

    （作者系湖北省荆门市东宝区人民检察院副检察长）