一、导论　

　　行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中，当事人就有关诉讼标的之事项达成协议，经人民法院认可后全部或部分地终结诉讼。基于行政权的不可处分性这一传统行政法理论，行政诉讼不适用调解一直被立法和理论界作为行政诉讼的一项特有原则予以规定和讲授。最高人民法院早在1985年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中再次强调“对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解。”1989年颁布的《行政诉讼法》延续了上述精神，在第50条中规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”之后，“行政诉讼不适用调解”就成为行政法学界公认的行政诉讼的特有原则之一。[3][4]

　　而在域外，随着市场经济的产生和发展，契约文化及其所代表的自由、平等、意思自治等社会观念的普及和升华，以更加彻底解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义也渗透到行政诉讼领域。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度表现出了前所未有的热情。

     现代行政观念和行政法理论的发展及域外和解制度的成功实践促使我们对这一原则予以重新进行审视和考量。笔者对域外行政诉讼和解制度的立法和实践进行了考察，从和解的性质、成立要件、和解的方式、和解协议的效力及范围等方面对我国行政诉讼和解制度的完善提出初步的意见。

   二、域外行政诉讼和解制度的考察

　　有借鉴，才会有发展。域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼和解制度的建立有借鉴意义。

　　（一）德国

　　德国学者弗里德赫尔穆·胡芬认为“有效的诉讼和解等价于一个相应的法院判决，具有确定力、拘束力和执行力。它的效力针对和解的双方当事人及同意接受和解约束的第三人”[5]。德国1997年《行政法院法》第87条规定：“审判长或指定的法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解”。[6] 《联邦德国行政法院法》第106条规定“（法庭和解）只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分了结诉讼，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。”[7]这说明在大陆法系的德国，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。当事人可以在处理该案的法院，或者在指定的或受委派的法官面前做和解笔录，也可以在法院以书面形式一致接受法院的和解建议达成和解。在德国每年都有大量行政案件是以和解方式解决的。

    1.和解的性质。

　　原则上德国公法中只承认两种和解合同。一是以《行政程序法》第55条8[⑧]为依据的“简单”和解合同。这种合同具有实体法上的效力。二是根据《联邦德国行政法院法》第106条9[⑨]达成法庭和解或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，即使诉讼和解本身由于形式上的原因无效，但包含于和解中的实体合同总是有效的。

    2.和解成立的法理基础和成立要件

　　在德国，行政和解以明确的形式肯定了平等合意的契约理念和追求高效的行政效率理念。行政诉讼和解成立的要件应具备三点，一是要有诉讼当事人和法院三方参与，二是当事人对于诉讼标的具有处分权，三是诉讼和解不得违反公益。

    3.和解的形式。

　　诉讼和解不同于“通常”的和解合同。就其性质而言，诉讼和解只能在处理该案的法院（包括《联邦德国行政法院法》第96条第2款[10]中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的诉讼参加人面前达成。相反，法院的管辖权和诉的合法性却不是达成和解的必要前提。在判决具有既判力之后，就再也不可能达成和解。根据《联邦德国行政法院法》第106条[11]之规定，达成和解时还必须在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成笔录。根据此条之规定，当事人可在法院以书面形式一致接受法院的和解建议达成和解。对法院的和解建议，当事人只能不加限制和不经变更地接受。如有变更则被视为新的和解建议。

　　4.和解的效力和范围。

　   在德国，有效的诉讼和解等价于一个法院裁判。依据《联邦德国行政法院法》第168条第1款第3项之规定，“1、下列者可予以执行：……（3）法院中达成的和解;……”。可见，诉讼和解协议完全可以作为执行凭据，但是诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而不针对某一被传唤人。[12]

　　《联邦德国行政法院法》第106条对诉讼和解之效力范围未作专门调整，诉讼和解的效力界限只能从有关公法合同效力的一般规定中产生。因此，诉讼和解的效力可以适用《行政程序法》第58条、59条[13]的规定。如果是一个“为第三人施加负担的”诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效;如果这个第三人已经受到传唤，则依据《行政法院法》第106条第2句的规定，而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。另外，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提。如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。

　　（二）日本

　　日本1962年实施的行政事件诉讼法没有关于和解的明文规定，但实际审理中却不乏和解的案件。近年来，特别是从1999年以来，日本出台的行政事件诉讼法草案文本，增加了在裁量幅度内进行调解的内容。

　　日本的《行政案件诉讼法》虽然不存在有关诉讼中和解的一般根据的明文规定，但该法第7条规定，“关于行政案件诉讼，本法律没有规定的事项，依据民事诉讼之例。”[14]南博方教授认为，这里的“依据……之例”是概括性援用的意思。15[15]所以该条的意思是以行政案件诉讼和民事诉讼的性质不同为前提，明确表示民事法规并不一定能直接适用于行政案件诉讼。从反面来理解的话，就是只要不违反行政案件的特殊性质，就适用民事诉讼法。这样关于在行政诉讼中是否能够进行诉讼中和解的讨论，结果归结为承认诉讼中和解是否违反行政诉讼的特殊性质的问题。南博方教授还认为，“至少应该说，在诉讼程序上，不能发现承认和解的障碍。而行诉法第7条使行政案件诉讼中也可以积极地、一般地进行诉讼中和解。”“不仅在有关同位领域中的当事人诉讼，而且在从位诉讼的抗告诉讼中，诉讼中和解都是可能的。”

　　（三）台湾

　　我国台湾《行政诉讼法》专门用一节10个条文（第219-288条）系统规定了行政和解制度。

　　1.和解的性质。

　　在台湾，公法上所承认的和解契约有两种：一是《行政程序法》第136条16[16]规定的行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，而与人民缔结之和解契约。这种和解契约，只具有实体法上的意义，在行政诉讼程序上，只对诉讼有无理由产生影响。二是依据新的《行政诉讼法》第219条17[17]的规定订立的和解契约。这种和解契约以全部或部分终结诉讼程序为目的，因而除具有实体法上的效力外，也可以直接对诉讼程序发生效力，即当事人以相互让步的方式，终结其法律上有争议的事件。因此，台湾地区的行政诉讼和解和德国一样具有双重性质：一方面为公法契约;另一方也是诉讼行为。而且诉讼和解因为形式违法不发生法律效力时，该和解协议所包含的实体法上的内容仍然可能单独生效。

　　2.和解的成立要件

　　我国台湾地区《行政诉讼法》第219条18[18]规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或委托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”[19]此条详细规定了诉讼和解的成立的形式要件和实质要件。形式要件包括两个方面：一是诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉诉的争议达成和解协议，二是成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。实质要件包括三个方面：一是当事人就诉讼标的具有处分权，二是和解不违反公益，三是和解标的必须与诉讼标的相关，但不必完全一致。和解标的可以是诉讼标的的一部分，也可以超出诉讼标的范围而包括其他请求权，甚至还可以包括民法上的请求权。

　　3.和解的效力

　　台湾地区新的《行政诉讼法》第222条规定，诉讼和解的效力准用本法第213条关于判决实质确定力和第214条关于判决既判力的规定。[20]值得注意的是，除非行政法院依申请或依职权，许可或通知第三人参加和解，和解协议的效力一般不及于第三人，这与行政法院的形成判决对第三人也有效力是有区别的。此外，依据新的《行政诉讼法》第222条的规定，合法有效的和解协议其效力也可准用本法第216条的规定。而第216条的规定，实质上是行政法院形成判决的形成力对于原处分机关或原决定机关以及其他公权力机关拘束力的规定，也不是行政法院所有的判决都具有这种效力。因此，从这个意义上来说，诉讼和解的效力类似于形成判决的效力。

　　（四）英美法系国家

　　在英美法系国家，行政诉讼案件没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计，而是适用民事诉讼的程序规则，诉讼和解成为解决行政纠纷的重要方式和途径。

　　在美国，司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行的。在其公法领域大量存在着“辩诉交易”的传统习惯， 90%的刑事案件都是通过辩诉协议而不是通过陪审团审判解决的。[21]因此对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。除法律特别规定之外,任何纠纷都可以通过调解来处理,只要当事人和主审行政法官同意即可。当事人中任何一方可以要求举行审前调解会议,如果有一方反对则不能实施调解。在行政法官受理纠纷之后,通常先召开一个审前规划会议以决定是否适用调解程序。当事人可以在正式听证前随时提出调解申请,调解员的选择和费用的约定应该由双方当事人协商决定。最初接手案件审理的行政法官不能主持调解,应该指定另一名行政法官作为调解员。[22]

　　在英国，通常所说的调解是指所有非诉讼争端解决的方式，包括正式投诉和调解模式。英国的调解与法官并没有关系，它只能针对各方自愿进行调解，不能由法官主持调解，但可以建议当事人进行调解。

　　在澳大利亚，其在行政决定的司法审查中非常注重庭前程序中的调解，行政决定在法庭正式开庭前，须通知各方当事人参加指导会议、计划会议、案件会议等庭前程序，这些庭前程序的目的就在于为当事人提供指导、缩小争议范围、明确证据的提供，并尽可能达成庭外和解。[23]维多利亚省民事与行政裁判所规定,调解员的职责是努力解决争议。调解员要给任何一方当事人以倾诉与倾听的机会,还可以帮助当事人生成解决争议的机会和途径,但不准给出建议。如果当事人寻求法律上或其他方面的指导,即使调解员是这方面的专业人士也是不允许的。[24]

　　三、对我国行政诉讼和解制度的完善

　　综观当今的世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止在解决行政争议中进行调解与和解[25]，而绝大多数国家都可以主张调解与和解。这些主张行政诉讼和解的国家和地区的法律和解制度对我国行政诉讼的完善具有直接的参考和借鉴价值。

    熨平法律织物上的皱褶[26]是法官的工作,但在我国行政诉讼中,法院常常自感力不从心。因为法院面对的往往不单单是一个被告,而是一个以被告为中心、由利害关系编织而成的、范围不一的党政部门组成的系统,而法院的人、财、物无不受制于这个系统。[27] “最差的和解也胜过完美的诉讼”[28]，这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。纠纷解决是司法的重要职能，以往对行政诉讼客观性的强调，强化了行政诉讼是一种司法监督行政的政治架构，而忽视了国家设立司法制度是为解决纠纷而存在。从行政审判角度来说，建立和完善行政诉讼和解制度，是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。

　　我国一些地方已经开始试着展开行政诉讼和解的工作，积累了许多实践经验。山东省高级人民法院于2007年下发的全省行政审判工作要就指出，年内全省将广泛推行行政诉讼协调和解制度，力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上。广东省高级人民法院已从2006年12月25日起在全省试行《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》。上海市高级人民法院也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，促进行政案件可以在现有法律框架内走和解的道路。[29]

　　《行政诉讼法》的修改已经提上了日程，这次修改对于我国行政诉讼制度的完善是一次难得的机遇，我们应当予以重视，尽可能地弥补《行政诉讼法》的立法缺陷。笔者对行政诉讼和解制度的立法完善提出以下几点建议：

　　1.《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。此条应该修改，并确立行政诉讼实行有限和解的原则。行政诉讼和解不是“逢案必调”，不是“和解优先”，而是“有限和解”，即人民法院在行政诉讼过程中的角色是居间的合法审查者，职责在于恪守司法中立，列明事实，分清是非，促成和解，而非主动介入双方当事人的纠纷。

　　2.借鉴德国等国家和地区的“行政诉讼法”的立法经验，就和解的成立要件、形式、适用范围和效力等内容作出明确规定。

　　3.可以适用和解的行政案件范围可以考虑有以下几类：[30]

　　（1）涉及行政自由裁量权的案件，比如行政处罚案件。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。

　　（2）行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。而民事纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。

　　（3）适用法律、法规错误的案件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅可以使行政机关的违法行政行为得到矫正，而且也可以维护行政相对人的合法权益。

　　（4）行政合同案件。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发。因行政合同是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的，因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。

　　4.修改撤诉制度。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”根据这条规定，在行政主体反悔的情况下，当事人就丧失了再次起诉的权利。[31]同意撤诉制度，即被告改变被诉具体行政行为，原告同意并申请撤诉，实质上是原被告双方的一种和解方式。和解制度建立后就承载了其功能，应当取消《行政诉讼法》中有关同意撤诉的相关条款。

　　5.完善瑕疵和解的救济程序。由于人民法院对和解协议的审查主要是形式审查，这可能导致诉讼和解在有些情况下侵害第三人的利益。因此，行政诉讼法中应建立瑕疵和解的救济制度。比如确立瑕疵和解的基本类型、赋予当事人对瑕疵和解在一定期限内请求继续审判的权利和出现瑕疵和解以后的责任追究问题等等。[32]

　　参考文献：

　　[1]全国人大代表、江苏省宿迁市委副书记、市长缪瑞林建议修改行政诉讼法中"人民法院审理行政案件不适用调解"之规定，呼吁为行政诉讼敞开调解大门。缪瑞林表示，在行政诉讼中适用调解，符合法治政府的建设要求。

　　[2]参见朱新力，高春燕，《行政诉讼应该确立调解原则吗?》，《行政法学研究》2004年，第4期（作者认为，由于行政诉讼当事人身份的特殊性,行政诉讼适用调解是对行政职权的处分,违背了行政职权不可处分的原则和依法行政的法治原则）

　　[3] 参见杨世军，《行政案件协调和解机制初探》，《安徽警官职业学院学报》2007年第2期。

　　[4] 参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1997年版第256页

　　[5] 参见弗里德赫尔穆﹒胡芬，《行政诉讼法》（第5版），北京：法律出版社，2003，P576。

　　[6]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页;作者姜明安，《行政法和行政诉讼法》，法律出版社，2003年版，第245页。

　　[7]作者姜明安，《行政法和行政诉讼法》，法律出版社，2003年版，第245页。

　　[8]参见弗里德赫尔穆﹒胡芬，《行政诉讼法》（第5版），莫光华译，法律出版社，2003，P576。依据《德国联邦行政程序法》第55条成立的和解合同主要是行政法上的合同。

　　[9]参见弗里德赫尔穆﹒胡芬，《行政诉讼法》（第5版），北京：法律出版社，2003，P576。

　　[10]《行政法院法》第96条规定，法院在言词审理中收集证据。法院也可勘查现场，询问证人，参加人及鉴定人，展示书证。在适当情况下，法院也可以在言词审理前委派1名法官取证，或通过指出取证问题，委托另一法院取证。参见崔秀春，《赴德国培训随感之二 ——宪法至上与行政审判 》，来源：北京法院网

　　[11] 参见李宗军，《论行政诉讼案件的可和解性》，第106条规定：“只要参加人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在制定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”《法制与社会》，2008年3月，

  　[12]参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第577页。

　　[13]参见应松年，《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，2004年版，第104页。

　　[14] 参见百度文库

　　[15] 参见南博方，《行政案件诉讼特例法修改纲要的检讨和批判》,载《民商法杂志》第44卷第4 号

　　[16]《台湾地区行政程序法》第136条：行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

　　[17]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

　　[18]参见应松年、朱维究著：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年5月版，第313至314页。

　　[19]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

　　[20]翁岳生：《行政法》2000下册，中国法制出版社，第1467页

　　[21] 参考《贵州审判》2011第1期，《美国司法制度与审判实务情况考察报告》，P62。

　　[22]参见薄宏文、金昭，《试论我国行政复议调解制度的完善》

　　[23] 参见周公法，《行政诉讼和解制度的法理基础》，出处：法治政府网。

　　[24]参见薄宏文、金昭，《试论我国行政复议调解制度的完善》

　　[25]参见周红，《在可能性与现实性之间——论行政诉讼中调解制度之适用》

　　[26]参见［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。对于法官在司法活动中发挥主观能动性的问题，丹宁曾写道：“通过罗马条约的所有道路都布满了沟壑和洼地，这些沟壑和洼地必须由法官们去填平，或者用法规和命令去补充。”

　　[27]参见朱新力，高春燕，《行政诉讼应该确立调解原则吗?》，《行政法学研究》2004年，第4期。

　　[28] [美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社2004年版，第423页。

　　[29]参见杨世军，《行政案件协调和解机制初探》，《安徽警官职业学院学报》2007年第2期。

　　[30]方时荣、石佐启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版;

　　[31] 参见杨世军，《行政案件协调和解机制初探》，载《安徽警官职业学院学报》，2007年第2期。

　　[32] 参见黄新波，《论和解制度在我国行政诉讼中的建立》，来源于珠海市香洲区法院网。

　　作者单位：贵州省高级人民法院