【案情】

　　万某是某地区一日用品的供货商，2010年10月，万某为让自己代理的日用品在该地区一大型商场上柜，与该商场签订了商品供销合同。今年5月，万某起诉该商场克扣其货款5万余元，要求法院判决商场返还其商品销售所得货款。但是该商场提出其扣下万某货款是因为万某未按双方签订的商品供销合同履行义务，是万某违约在先。然而万某却提出，该合同中在所谓的“管理费”中还包括了一系列的“赞助费”、“促销费”、“节庆上柜费”等巧立名目的“进场费”，按照规定属于商业贿赂，这本身就是违法的，应认定该部分无效。商场辩称，合同的约定是公开的，商场并没有索取或者收受贿赂。???

　　【分歧】

　　商场“进场费”是否属于商业贿赂？

　　第一种观点认为，本案中，商品供销合同假借各种名目的进场费向供货商收取违法财物，就合同的公平原则来说，这些费用远远超出了商品在该商场销售所需要的费用，而且万某代理的日用品之所以能在该大型商场上柜，也是因为同意该合同中的“进场费”，并以此排挤了其他日用品商家，在市场上获得了销售的优势渠道，违反了《反不正当竞争法》的规定，属于商业贿赂。

　　第二种观点认为，该案当事人是自愿签订合同的，商品供销合同中约定的管理费用是明示公开的，依据《反不正当竞争法》第八条规定的“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”来看，该“进场费”的收取并不符合商业贿赂的构成要件。

　　【管析】?

　　晏小琴同意第二种观点，在本案中，商场“进场费”不属于商业贿赂。

　　首先，“进场费”作为舶来品，实际上在国外已成为一种国际惯例，上世纪90年代家乐福进驻中国零售业是带来的，它是指大型零售商在商品定价外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除，或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用。从市场经济的角度出发，它是在市场调节下在零售商和供货商之间衍生的结果，从优胜劣汰的自然竞争法则来看，合理配置社会资源，提高资源利用效率。《合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”如果零供双方自愿签订“进场费”合同，从该规定来说也是合理的。

　　?其次，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”另外根据《反不正当竞争法》第八条，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

　　由此可以看出商业贿赂一个关键要件便是，以秘密形式或者在帐外暗中给予财物或回扣，然而在本案中双方当事人签订的商品供销合同中的管理费用是明示公开的，而且该商场也提供了相应的增值税发票，在其财务中已入账。从这点来说，该商场进场费不属于商业贿赂。

　　再次，供货商和零售商之间的交易关系并不限于买卖合同关系，还有经销和代销，进场费的合同对价并不限于零售商为供货商推销商品，还包括缺乏利润预期的经营成本和市场风险。在一定程度上，进场费具有降低或消除销售预期不确定性的功能，不能单纯把其看成是零售商的纯利润收入，并以此来推定该费用的违法性，更不能因为进场费是零售商和供货商之间除买卖之外的其他费用，就认定其属于商业贿赂。

　　另外，进场费的分类多种多样，一是进场，可允许你的产品进场销售；二是专场，主卖你的产品；三是转专卖，不允许其它同类产品在该卖场销售。进场费的收费还分成合同内的和合同外的。如果说某零售商采取合同外暗中收取进场费，并且主卖该供货商产品或者不允许其他同类产品在该卖场销售，那么该做法不仅是一种不正当竞争行为，更是一种商业贿赂，是违法行为。在本案中，商场行为并未出现上述情况，因此，不属于商业贿赂。

　　笔者不同意原文作者观点，笔者认为商场“进场费”属于商业贿赂，理由如下：

　　首先，“进场费”确实是舶来品，姑且不论其在国外是否已成为惯例，但是“进场费”是否合理合法却是我们应当探讨的，对于外来品，我们要吸取精华、剔除糟粕。我国民事法律对当事人自愿签订的合法合同确实予以确认，但是不仅仅是当事人之间自愿即可，而需要在合同内容本身合法的前提下才有效。因此，即使零供双方自愿签订“进场费”合同，但该“进场费”违法，该合同当然无效。

　　其次，进场费是指商场和超市利用其在市场交易中的相对优势地位，向供货商收取的一种费用。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对“商业贿赂”行为进行了明确界定，即商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。而《反不正当竞争法》对商业贿赂行为仅仅是作出了一般性的规定，禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者将这种利诱给予交易对方单位或个人，不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成商业贿赂。因此，商业贿赂的方式和手段或明或暗，并非一定是秘密暗中的手段。实际上，进场费这种明目张胆、大行其道的商业受贿手段对整个零售业的公平竞争的市场环境破坏力更强。致使一些实力较弱的供货商，由于交不起高额的“进场费”，失去了平等竞争的权利。零售商收取“进场费”损害了供货商和消费者的利益，长期而言，对零售商自身也会造成伤害，促使其信誉丧失、竞争力下降。而奉上“买路钱”的供货商为了弥补损失，多半将“进场费”记入经营成本，最终买单的还是广大消费者。

　　再次，零售商对预期利润的经营成本和市场风险不能通过“进场费”这种明目张胆的商业贿赂的方式转嫁，而应当通过买卖等合法的方式来分担。不能因为进场费具有降低或消除销售预期不确定性的功能就认定其为合法费用，否认其商业受贿的性质。

　　最后，对这种不合理的“商场进场费”必须予以禁止，要加强日常监管和查处，同时，尽快完善立法，规范零售企业和供货商交易的关系，最终建立起公平有序的市场交易秩序。

　　综上所述，笔者认为，商场进场费应当认定为商业贿赂，其最终危害的是广大消费者的合法权益，在实践中亟待严厉打击。

　　作者单位：江西省新建县人民法院