金某系市某局内部一科室负责人，该科室具有对外代表单位办理业务、收取款项的权利，且另立地点办公，因业务该部门收受应上交单位的国有款项40万元，后金某指示有关人员不予上交，单位也未曾发现。2011年春节前，为给大家置办福利，金某与该科室三名副职商议将该款项发放给科室全体人员，后该科室包括金某在内的36名人员每人分得1万元，剩余款项由金某和三名副职均分。本案中金某应构成何罪，产生分歧。

    【分歧】

    一种观点认为：金某应构成私分国有资产罪和贪污罪，金某和三名副职集体研究决定将国有36万资产以单位名义集体私分给个人，且科室内部每名人员均有所得，而不是被金某与其他三名副职私自独吞，符合私分国有资产罪特征，构成私分国有资产罪；金某和其他三名副职对剩余的四万元私自占为己有构成贪污罪。

    另一种观点认为：金某只构成贪污罪，贪污数额为37万元，而不构成私分国有资产罪。首先，构成私分国有资产罪主体不适格，金某只是某局内部一部门的负责人，而私分国有资产罪的主体系国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而非上述主体的内部部门；其次，金某恶意私分的款项不属于其支配、负责范围内的款项，该笔款项是应上交单位的款项。最后，金某利用职务之便将国有财产按照自己意志私自处理，即使自己未得，也造成国有资产流失，应构成贪污罪。

    第三种观点认为，金某只构成贪污罪，贪污数额应定为1万元，对于私分的36万，因金某不具备贪污的主客观要件而不构成贪污罪，且不具备私分国有资产罪的主体特征而不构成私分国有资产罪，故金某只贪污了1万元。

    【评析】

    笔者赞成第一种观点，本案争议的焦点在于单位内部的一个部门是否能成为私分国有资产罪的主体。

    首先，从犯罪主体上看。法律本身并未排除单位部门不能成为犯罪人私分国有资产罪的载体。私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但是处罚的是直接责任人员，同时我国刑法第三百九十六条对责任人员规定的很清楚，即以单位集体名义私分给个人的直接负责的主管人员和其他责任人员，显然金某符合这一主体特征，虽然他只是部门负责人，但具有集体私分国有资产的权力。

    其次，从本案的特征上看。金某和其他三名副职的行为符合私分国有资产罪的特征。他们采取部门领导集体商议、全体人员集体私分的方式侵吞国有资产，私分给部门全体人员可以理解为集体私分；部门人员虽不知情欠款来源，但是知道是单位名义给自己发放的福利，且数额较大，因此应构成私分国有资产罪，剩余四万由部门领导私自占有，未与全体人员公分，符合贪污罪特征，应为贪污罪。

    最后，从单位犯罪的特征上看。私分国有资产罪是单位犯罪，通常认为，作为单位犯罪主体的单位，在一般情况下都是一个独立的实体。单位的内设机构不是独立地进行活动，但在本案中，该部门具有一定的独立性，具有收受业务资金的权力，如果不将其视为单位犯罪的主体，无论是将其作为所在单位的犯罪还是个人犯罪，都有不妥之处。在这种情况下，笔者主张单位的内设机构可以成为单位犯罪的主体。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”根据这一规定，在以单位的分支机构、内设机构、部门的名义实施犯罪，可以认定为单位犯罪，因此，本案可以认定为单位犯罪，即对金某私分36万元以私分国有资产罪定罪。

    （作者单位：河南省焦作市解放区法院）