登记机关与行政职权结合，造成登记制度行政化。对两类土地承包经营权法律性质及其登记行为不加区分地判读，再加之对土地使用权与土地承包经营权认识模糊，至本属于民事诉讼解决范围的农村土地承包纠纷，以权属不明，或四至不清，应由政府确权为由，将纠纷间接地推入行政诉讼。土地承包经营权理论研究的欠缺，致司法实务中观点混乱，认识不一。应从土地承包经营权的变迁过程来研读这一权利的取得、演进，以利准确、完整认识，特别应注意到集体经济组织成员权在家庭承包中的权源作用；从考察家庭方式承包经营权的初始取得与流转过程来认识承包经营权登记行为和权证的法律性质及与其他物权公示方法的不同。笔者认为，土地承包经营合同与土地承包经营权证不是独立的，合同是权证发放的依据、来源；登记不是家庭承包经营权产生物权效力的公示方法，是行政监督方法，权证是家庭承包经营权的证权证书，不是行政确权。

    一、农村土地承包经营权性质的演进

    农村土地承包经营权的确立，是从政策到法律，在法律实施过程中又由政策推进、稳固，最后由法律确立其性质并调整。其法律性质随历史进程表现为由债权关系演进到用益物权。1983年的《当前农村经济政策若干问题》指出，实行家庭联产承包责任制。1986年《民法通则》将土地承包经营权确立为财产权性质，同年6月颁布的《土地管理法》也规定了土地承包经营权，纳入公法“管制”。此时的土地承包合同的性质体现为行政合同（如称农业承包合同），农村土地承包经营权与土地使用权的区别也一直不能清晰界定和划分。1998年10月，中共中央十五届三中全会通过《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出要“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，将“联产承包责任制”改为“家庭承包经营”。1999年《宪法》修正案明确规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础”，使其成为我国一项基本经济制度。2003年3月施行的《农村土地承包法》虽然仍以合同来管理，但此时的土地承包经营权已有物权化倾向。在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》中指出“对家庭承包的土地实行物权保护，对通过招标、拍卖和协商等其他形式承包主要是“四荒”地等其他土地实行债权保护”。2004年颁布《农村土地承包经营权证管理办法》，分类规范了土地承包经营权证发放与管理，完善了农村土地承包关系。2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》仍然将承包经营权作债权处理，适用合同调整。至2007年《物权法》第三编用益物权下设第十一章规定土地承包经营权，土地承包经营权物权化始得确立，并继续沿用《农村土地承包法》“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定。物权关系比债权关系稳定，更能保护土地承包人权利，以对抗所有权人的恣意。

    认真研读土地承包政策和法律，可以明确知道：家庭承包经营权的取得是源于集体经济组织成员权，或者说成员权派生出承包经营权。所以，有学者特别指出，家庭承包经营权兼具有成员权和用益物权的双重性质，而其他方式土地承包经营权是债权，不能混同研究，仅凭文义解释，会误解或曲解法律。【1】应区分家庭承包与其他方式承包的不同情形，分别考察研究，才能真正明了“以人分地，以户经营”的政策，也才能正确理解土地承包经营权与其他物权不同，进而探究登记行为性质。

    集体经济组织成员权，是一种基于农村集体经济组织成员地位而享有的权利，包括土地承包经营权、宅基地分配权、征地补偿权、集体福利分配权等经济权利和参与管理权、投票权、选举与被选举权等民主管理权利。土地承包经营权为集体经济组织成员权中的一项权利。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第17条的规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。所以，集体经济组织成员必须是年满十八周岁的本村村民。

    土地承包经营权性质的变迁，表现出随着社会的发展和法律的变革而演进。家庭方式承包经营权的取得是基于集体经济组织成员权的权能，具有身份性，其流转性质是物权的变更，而其他方式土地承包经营权流转性质是债的转移。

    二、承包经营权登记的法律性质

    登记是发证的前提，发证是登记的结果。处理土地承包经营权纠纷时，对土地承包经营权证的效力和农业行政管理部门登记行为的性质及其效力如何认定，在理论上和实践上都存在着争议。其原因是承包经营权登记行为性质的复杂性，并非简单用物权法公示的一般方法和行政法上的具体行政行为所能解释。

    《物权法》第9条第1款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，为不动产物权登记效力的基本规范。政府颁发土地承包经营权证的行为是行政确认还是行政许可？直接涉及行为的定性、定位及行为的可诉性问题。这是土地承包纠纷中必须首先确定的问题。行政权介入物权领域，必然会产生行政争议。行政确认是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。确认的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务得到法律上的承认。

    从《物权法》第127条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”、《农村土地承包法》第23条 “县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”等规定可见，设权在前，登记在后，政府颁发土地承包经营权证以签订的土地承包合同为前提，并无行政意志和裁量权，证书主要起记载性作用，似乎属于行政登记。

    行政登记分为两类：一类是企事业、社会组织的行为能力、开展特定活动的登记，此是属赋权行为，属行政许可；一类是确认民事权利的登记，目的是确认和保护登记人的权利，并不重新赋予权力，是证实确认，不属行政许可。【2】《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）说明〉》中也指出“有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批以及经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用本法。”因登记机关与行政职权结合，造成登记制度行政化，登记行为在表层上形成行政行为，即“不动产登记，与对于不动产的行政管理是分开的，登记本身不是行政干预，也不是行政许可”。【3】行政许可的实质是管制。《农村土地承包经营权证管理办法》第4条明确规定了两类权证颁发的不同规定。家庭方式土地承包经营权设立和登记具有特殊性，既非登记对抗主义也非登记生效主义。学者也普遍认为家庭方式土地承包经营权采取登记效力特别制度，符合我国农村面广、量大、习惯等实际情况。【4】家庭承包方式取得的土地经营权是采取“合同”主义方式，不是“登记”设立，即属于《物权法》第9条第1款规定中“法律另有规定”的情形。登记与否，不影响家庭承包经营权的设立。刘保玉教授认为“此一规范模式，与公示对抗主义模式下的‘书面成立、登记对抗’之旨趣不同，故而应将其列入无须登记的物权之中”,【5】而承包经营权流转才取“登记对抗”主义的设立方式。所以，《物权法》和《农村土地承包法》中对家庭承包经营权的“确认”，并不是行政确权，不是依据行政权力划定土地承包经营权的归属。《农村土地承包经营权证管理办法》第7条规定中的登记造册是记载性质，目的在于稳定承包经营关系，并非运用行政权对外发生法律效果的行为，不是行政登记，而是行政监督的方法。

    从《农村土地承包法》第48条“发包方将农村土地发包给本集体经济以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”规定可以看出，乡（镇）人民政府对农村土地发包中的部分土地向外发包有批准权，通过实施批准行为来监督和指导农村土地发包工作。作为特殊债的转移，它符合《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定。该批准权是政府行使针对非本集体经济组织成员的行政权，影响着当事人的权利，是具体行政行为。可诉的具体行政行为以直接对外发生法律效果为根本目的。

    因未明确区分家庭承包与其他方式承包两类土地承包经营权法律性质和登记行为性质，使土地承包经营权证性质和效力成为纠纷是属于行政法调整或是民法调整的争点问题。土地承包经营权证同其他权属证书如房屋所有权、土地使用权等证书的取得是有根本区别的。按《农村土地承包法》和《物权法》的规定，家庭土地承包经营权证书的发放是政府依土地承包合同应该主动履行的职责，承包户虽不提出申请，只要承包合同依法成立，即取得土地承包经营权，不是因证才取得农村土地承包经营权，而房屋所有权和土地使用权非经登记不能取得。

    家庭方式承包经营合同与承包经营权证不是独立的，合同是权证发放的依据、来源。没有签订土地承包经营合同，就不可能发放土地承包经营权证。如果先由政府处理土地承包经营权证，政府仅能对承包经营权证予以更正或撤销，但对权证来源基础的承包合同效力无权处理。即便进入行政诉讼程序，也应告之当事人通过民事诉讼确定土地承包合同的效力。

    笔者同意“土地承包经营权证是承包户对其承包的土地拥有土地承包经营权的法律凭证，其仅起到证明的作用，增加诉讼对抗力而已。”。【6】即承包经营权证书发放只是对已经存在的土地承包经营权的一种确认，这种确认不是设立土地承包经营权，只是具有了对抗第三人的法律效果。从另一角度讲，进行登记、发证确认，是赋予这种合同关系以对抗第三人的法律效果，也即土地承包经营权证只是证权凭证而非设权凭证。《农村土地承包法》第11条中规定的行政机关作为承包合同的管理部门，其职权在于对承包合同的备案和引导，在于对承包合同的双方签订承包合同给予政策支持和行政上的监督。

    依《物权法》规定的登记有登记生效主义与登记对抗主义，生效主义登记行为因是运用行政权力的赋权行为，产生公法与私法上的效果，具有行政可诉性；对抗主义登记行为只是产生公信力，有证据即可推翻。家庭方式取得土地承包经营权证本质上类同于公证书，属于一种国家证明权，不具有行政可诉性。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条第4项对因确认农村土地承包经营权发生的纠纷确定为农村土地承包经营纠纷，适用该法调解仲裁。登记不是家庭承包经营权民事确权的前提，相反，民事确权是承包经营权登记更正的依据。

    三、土地承包经营中民事行政问题

    《土地管理法》是规范土地管理、开发和利用土地资源的法律，而《农村土地承包法》则是调整土地承包关系的特别法。两法是从不同的角度出发来管理、利用和规范土地经营。《土地管理法》第11条规定：“土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”、第12条第3款规定：“土地的承包经营权受法律保护。”之所以要用不同的条款对两种权利的保护分别规定，说明这两种权利不能互相涵盖、代替。

    依《物权法》第118条“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”规定，其结构为土地所有权上设置土地使用权，在土地使用权上又设置土地承包经营权。其区分为：以建设为目的而使用土地的是土地使用权；以农业生产为目的使用土地的是土地承包经营权；以生活居住为目的使用土地是宅基地使用权。土地使用权和土地承包经营权是具有密切联系的两种权利，但两权在主体及内容上不同。土地使用权，是从行政管理的角度对使用土地进行划分和确定，由行政法调整；土地承包经营权，则是从民事合同的角度对民事主体公平享有土地经营收益进行调整和规范，由合同调整，属于物权法的特别法。1999年《行政复议法》第6条第4项“确认土地所有权或者使用权”与第6项“变更或者废止农业承包合同”是分立的，土地使用权与土地承包经营权是一物的两面。正因为对2003年《农村土地承包法》施行前的土地承包合同是作为行政合同看待的，所以才如此规定。土地承包纠纷中的四至问题、合同与权证冲突问题不是土地使用权权属争议，应按承包经营合同的登记册记载为准解决。

    《农村土地承包法》施行以后，特别是第二轮土地承包后，处理土地承包纠纷已有了一套独立的法定程序，土地承包法律关系已成为脱离其他土地法律关系的一种新的民事法律关系。土地承包经营权的核心虽然属土地使用权范畴，但这种用益物权已经是在土地所有权和使用权之上的另一种权利，即利用权优于所有权。如在《土地权属争议调查处理办法》第14条中就排除农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属争议案件，《农村土地承包法》第51条也没有设定行政处理程序，行政机关无权运用行政职权裁决处理土地承包经营纠纷。而《土地管理法》第16条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。个人之间、个人与单位之间的争议由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”中的土地使用权，应不包括土地承包经营权。虽然《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政管理部门申请解决”是考虑到这类纠纷可能涉及农村公共事务管理方面的问题，不宜由人民法院作为民事案件受理，但并不意味行政主管部门可以直接决定、处理，而只能依法进行指导、协调。【7】《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条也规定发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解，并未赋予政府裁决权。行政职权必须有法律的授予才能存在。

    农村集体经济组织做为集体土地的经营管理者以发包方身份向其成员发包土地并签订土地承包合同，仅就其内部管理意义而言，该合同可称之为准行政合同。但是，为明确发、承包双方的权利义务而订立的土地承包合同在规范双方权利义务层面上具有民事合同的属性，因此，解决此类纠纷应适用特别法的《农村土地承包法》规定处理。

    土地承包经营权制度无疑是由行政力量推动、发展，并干预着这一民事权利。所涉及的权利义务分配状况缺少法律视角，更缺少纠纷解决的操作规范。农村土地承包纠纷，涉及民法通则、物权法、合同法、农村土地承包法、村民委员会组织法、土地管理法、农业法、继承法、担保法、婚姻法、最高法院司法解释和中央不同时期的农村政策等法律及政策之间衔接问题，随着农村土地承包经营的不断深入，将涌现更多值得思考的问题。

    （作者单位：云南省彝良县人民法院）