约定财产制是关于法律允许“夫妻”用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的归属、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等事项作出约定，排除法定夫妻共同财产制适用的制度。夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，我国一直以来相当重视，并不断为适应时代发展的需要，而几经修改。我国2001年的《婚姻法》修正案的出台，对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，明确规定了夫妻财产的约定方式，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利，这是前所未有的。但随着改革开放的深入，公民拥有的财产日益增多，夫妻之间的财产结构变得日益复杂，既有夫妻双方各自的婚前财产，也有夫或妻一方在婚后接受赠与或继承所得的财产；既有家庭一般财产，也有夫妻所经营的企业财产等。夫妻财产的结构越来越复杂，财产的金额也越来越大，夫妻双方当事人对于财产的争议也越来越激烈。因此，进一步完善夫妻约定财产制，就具有重要的现实意义。

    一、我国夫妻约定财产制的现行规定及立法缺陷

    （一）我国夫妻约定财产制的现行规定

    现行的夫妻约定财产制度，在对财产进行约定时，尽管对应符合哪些条件而并未作出详细规定，但参照我国《民法通则》的相关立法内容进行解读，我们可以总结出如下条件：

    1.夫妻约定财产制的条件

    第一，约定的主体即夫妻必须双方自愿；第二，约定的内容必须合法;第三，约定的财产包括夫妻婚前财产与婚姻关系存续期间的财产；第四，约定的时间可以是婚前也可以是婚后，约定订立之后可以变更废止；第五，约定应以书面形式，最好经过公证。

    2.约定财产制度的种类

    现行《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第十七条、第十八条的规定。”当事人只能在一般共同财产制、分别财产制和限定共同财产制这三种制度中作以选择，这样在实际操作起来方便而又简单。

    3.约定财产制的法律效力

    现行《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据这一条款的规定，夫妻约定的效力可以表现在三方面：

    （1）约定财产制对法定财产制的效力

    根据婚姻法的规定，约定财产制的效力高于法定财产制，所以夫妻对财产有约定的从其约定，没有约定或约定不明的，才适用法定财产制的规定。

    （2）约定财产制的对内效力

    夫妻之间依法达成的有关夫妻财产制的约定，对双方当事人均具有约束力。这种约束力体现在：其一，依法达成的约定夫妻财产制的协议，非经双方同意，任何一方不得擅自修改；其二，约定夫妻财产制的协议，双方均应认真遵守，如约履行；其三，夫妻离婚时，对夫妻共同财产的认定和分割发生争议的，如果有约定夫妻财产制的协议，应当按照协议的约定内容加以处理。

    （3）约定财产制的对外效力

    在我国规定的三种约定财产制类型中，由于在分别财产制下，夫妻对各自的财产是独享权利，对财产债务也是各自承担，因而这一约定不仅影响夫妻的财产关系，而且对第三人也将产生重要影响。由于我国对夫妻财产的约定仅要求书面形式，并不要求当事人履行公示程序，故为维护第三人的利益，法律对分别财产制下，对抗第三人的效力采取了极为严格的条件，即必须是第三人知道该约定内容的，才对其发生法律效力，如不知道则不发生法律效力。对于判断第三人是否知道该约定，2001年12月27日最高人民法院《关于试用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（一）第十八条中规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫或妻一方对此负有举证责任。”也就是说在此情况下，夫妻一方需要举出确切的证据，证明其在与第三人交易时，已事先告知了夫妻之间的财产约定情况，否则该约定对第三人不发生法律效力。

    （二）我国现行夫妻约定财产制的立法缺陷

    1.我国法学界和实务界对约定类型的理解有分歧

    民法学界不少学者认为新《婚姻法》第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选用了一种选择式立法模式，认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种，夫妻财产约定才有效，夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象，财产约定无效，当事人仍适用法定夫妻财产制。而法律实务界普通认为，目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种自由式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法，不损害公共利益、公序良俗，该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题，学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧，而立法对此没有做出进一步明确的界定，长期下去，在实践操作中势必将带来很大的麻烦。势必有待立法的进一步完善。

    2.夫妻财产制的约定程序不明确

    我国现行《婚姻法》的规定仅限于新婚姻法第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，使用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”以及最高人民法院《若干解释（一）》中第十八条：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”这片言支语，虽然较旧婚姻法有所进步，但其内容的贫瘠无疑会使约定财产制的效用大打折扣甚至沦为形式。现行婚姻法中关于夫妻财产约定的类型、有效要件、程序要求、约定范围及约定的效力等皆未作必要的明确，“尤其是关于夫妻财产约定的程序要求规定的欠缺，使在夫妻离婚时易产生关于财产方面的纠纷及可能使相关第三人利益受到极大损害，而成为亟待解决的问题之中的重中之重。”在夫妻财产制度的约定方面也缺乏公示程序，令该约定缺乏公信力。新婚姻法规定约定必须采用书面形式，而书面约定乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，该约定毫无公信力，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。因此，善意第三人利益得不到保障，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价。  

    3.缺乏夫妻财产约定的变更及撤销程序

    一些国家的立法规定，在夫妻财产约定以后，不得变更或撤销,如日本民法典第七百五十八条规定：“夫妻的财产关系于婚姻申报后不得变更。”而我国立法对此没有做出明确规定。本人认为,夫妻间财产约定是契约性，应参照合同法中的相关规则，缔约、解约自由。在夫妻财产约定生效后，可以变更、撤销，但变更、撤销应具有法定事由或经双方意思表示一致方可为之否则原约定继续发生效力。

    二、完善我国夫妻约定财产制缺陷的建议

    （一）明确采用自由式约定财产制的类型

    约定财产制是在法定财产制的基础之上建立的，他的出现是我国夫妻财产制度完善的外在表现，也是社会发展的需要。我们欢迎约定财产制，主要是欲利用其备用功能和修正功能来弥补单一的法定财产制之不足。夫妻财产契约和约定财产制自产生以来之所以能绵延久远而不绝，是因为其具有显著的不可替代的功能。约定财产制的修正、缓和与备用功能所体现出的价值取向，突出的一点就是尊重意思自治的精神，最大限度地满足婚姻当事人对调整夫妻财产关系的多元需求，允许婚姻当事人在不违反民法、婚姻法的基本原则的前提下对自己的财产做自由的处置，这是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。我们应该很清醒的认识到现行的这几种典型的夫妻财产制类型，并不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。为遵从约定财产制的价值取向和充分发挥约定财产制的功能，尽可能满足婚姻当事人的需求，约定财产制应采取自由式约定财产制模式。

    （二）明确约定财产制的程序——公证、登记、告知

    在我国现行的《婚姻法》中，之所以约定财产制不能有效发挥其应有作用，笔者认为没有完善婚姻法实体性规范是主要原因。在《婚姻法》解决诸多亲属身份或财产关系时，无不有规可循，例如在收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等实务中，都有国家公力干预，并伴随一定的公示形式或登记程序介入。所以，现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。对夫妻财产制程序方面的完善主要在于对约定财产制程序的完善。对于夫妻财产约定，适用一个合理且有效的程序机制来有效保障当事人的真实意思，维护第三人权益（交易安全）。对调控形式的选择，应建立在程序规范与实体规范相契合的基础上，应建立在有利于夫妻利益、第三人利益及社会利益基础上。但是，根据我国婚姻法对约定财产制的规定，“公证与登记结合制”的程序规定还是不足于保护第三人的交易安全，建议在约定财产制的程序上采取在“公正与登记结合制”的基础上再增加一条“夫妻一方或双方的告知义务”，其理由如下：

    1.把公证程序作为夫妻财产约定的生效要件

    （1）从程序的选择上看，登记是国家公权力行使的一种手段，公证则是一种私权力行使的行为。我的国婚姻登记机关都是国家机关，结婚登记最能体现登记为公权力手段这一本质。相比之下，公证制度充分体现了当事人意愿，体现了私权自治原则，能够防止在夫妻财产约定方面公权力对私权关系领域不适当的干涉。而且从主体地位上讲，公证机关是司法证明机关，其职能是代表国家行使公证权。公证机关首要任务是依据公民、法人和其他组织的申请，对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书进行审查，依据法定程序证明其真实性和合法性。可见，公证机关所有的职权活动都是围绕证明活动而展开的，公证权的行使是私权力作用私权关系领域的过程。  

    （2）从制度的运作程序上看，公证更有利于维护当事人的合法权益。就我国公证制度的运作程序而言，它能对夫妻财产约定的合法性、真实性予以最大程度的保障。在公证活动中，公证机关能有效地给夫妻双方就财产约定事项提供一些法律上的相应建议和咨询服务，双方当事人明确其财产约定相应的法律后果并基于此做出自己合理的选择。与此同时，公证活动中所采用的询问证人，调取证书、物证、视听材料、现场勘验等法定取证方式及公证程序的严格设置可有效地保证作为公正对象的约定本身从形式到内容的真实、合法。这些功能都是登记所不具备的。

    （3）从制度作用上看，公证制度与登记制度相比，在夫妻财产关系领域更有利于诉讼成本、社会成本的节约。我国《民事诉讼法》明文规定了公证有三方面作用：其一、公证具有诉讼证据的效力。其二、强制执行的效力。其三、法律行为成立要件效力。公证作用使得夫妻双方在发生争议诉诸法院时，人民法院无需以司法程序对公证事项进行实质审查，可径行采用公证所确认的事实，做出裁判或认可公证书的执行效力。这无疑节省了大量的诉讼成本，避免了社会资源的浪费，同时，也有利于减轻人民法院的工作负担。而登记制由于法律没有明文规定的证据效力、执行效力，其如果在婚姻财产约定领域单独适用，可能导致两大恶果：其一，在夫妻双方发生争议诉诸法院时由于对登记的效力没有明文规定，人民法院还需对登记进行司法程序的实质审查，使得白白浪费诉讼成本。其二，由于登记没有执行效力，使得当事人不能要求或请求人民法院要求对方履行义务。当事人只有在经过法院司法实质审查后才能预期是否获得国家强制力保障的强制执行的效果。很显然，关于登记程序性控制机制的设置在发生纠纷时是无计可施的。

    2.把登记做为夫妻财产约定对抗第三人的对抗要件

    公证的作用在于使夫妻双方意愿的真实性、合法性得到审查、保障，但由于其不具有权利公示性，因而单独适用公证制度容易导致对第三人利益的漠视与侵害。登记是行政机关的一项行政管理行为，虽然实行形式审查，但由于其是国家组织力量的介入，经过较为严格的程序，具有相应的文字记载，能客观地反映权利状况，准确率较高，因而是较好的公示方法。在夫妻财产约定领域，能较好防止夫妻利用财产约定来逃避债务，使第三人利益受损。因此公证与登记的结合势在必行。笔者认为在相互结合上也要注意：在婚姻登记管理机关进行登记时，只须凭当事人提供的公证书作形式审查即可进行登记，登记后公示的内容只可涉及与交易安全有关的财产和财产权利的归属与处分，具体财产来源等细节并不公示，第三人不能查阅，以保护夫妻双方的隐私权。这样既能保障效率，又能防止公权力过分干涉私权领域。

    3.将告知做为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务

    然而，所谓用登记的办法来进行的一些公告，并未达到它们的目的。因为没有人注意这些登记。由于夫妻财产约定中所涉及的夫妻财产即包括不动产，又包括动产，如果以登记或公告为对抗要件，第三人将处在不利的地位，不利于交易的快捷与安全。[现行《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。”系以在夫妻一方与第三人为法律行为时，第三人是否是知道财产约定为对抗要件。在国际上，法国、德国在登记公告之外，将夫妻对第三人的事先申明或第三人的明知也规定为夫妻财产契约的对抗要件，允许夫妻根据自身情况加以选择。此所谓“双轨制”的对抗要件。如果第三人知道该约定即对第三人发生效力；如果第三人不知道该约定的，则对第三人不发生效力。所谓“知道”，不但要知悉该约定的存在，而且须知悉该约定的内容。《若干解释（一）》第十八条指出：新《婚姻法》第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。由此，对于实行约定财产制的夫妻，如果欲使其约定对第三人发生效力，夫妻一方或双方在与第三人交易时负有告知的义务，而第三人并无当然的注意义务。除非夫妻一方明确告知约定的内容，否则不得对抗善意第三人。第三人是否知晓夫妻财产的举证责任，应由负有告知义务的配偶一方承担。告知应为夫妻一方或双方与第三人交易时必须履行的法定附随义务。如果夫妻双方或一方在与第三人为交易时没有尽到告知的义务，当第三人不知此约定时，一方之债仍应由夫妻双方共负清偿责任，其结果是，夫妻双方尽管约定了财产归各自所有但却达不到免负连带责任的目的，这和夫妻约定财产制的初衷是相违背的，侵害了承担连带责任的夫妻另一方的财产权利。

    （三）增加财产协议变更及撤销程序

    在婚姻关系存续期间，婚姻当事人能否变更、撤销夫妻财产约定？我们知道夫妻财产约定虽然受到夫妻身份关系的约束，但其本质上是一种财产契约，是婚姻当事人在平等、自愿的基础上订立的，一经成立即对双方产生法律约束力。在婚姻关系存续期间，夫妻财产关系是一种动态的法律关系，随着当事人的经济状况以及其他方面的变化，当事人对婚姻、财产的态度及对对方的看法等也会发生变化，使得原有夫妻财产约定内容不再适应婚姻当事人，因而，需要变更或撤销夫妻财产约定，以及时调整变化了的夫妻财产关系。夫妻财产约定既是契约，自应允许变更或撤销，这也是契约自由原则的体现。但夫妻财产约定的变更或撤销，应符合一定的条件和程序依契约一般法理，财产约定是双方当事人协议一致的结果，变更或撤销财产约定，也要求双方平等自愿地协商，达成变更或撤销财产约定的一致的意思表示。一方要求变更或撤销约定，另一方不同意的，不得变更或撤销夫妻财产约定。否则，属于违约行为，应承担相应的违约责任。法律也可以规定在法定情形下，夫妻一方可以请求法院判决变更或解除夫妻财产契约，以应对因特殊情况遭受或可能遭受不利益的夫妻一方提供救济。

    目前，我国婚姻家庭领域的财产不仅在数目上，在表现形式上，在变化的速度上都越来越多样，越来越复杂，这样使得财产关系在婚姻家庭领域占有越来越重要的位置，发挥着越来越重要的作用。现实生活中，随着涉外婚姻、再婚现象的增多，法定财产制已不能满足新形势的需要，而夫妻双方对财产的约定，可以照顾这方面的复杂情况，以减少纠纷的发生，保护当事人的合法权益。在新世纪，婚姻家庭立法必将充分体现财产的作用，特别是随着人们权利意识、自我意识的增强，夫妻约定财产制的适用空间将不断扩大。在新一轮婚姻家庭立法实践中应集中于夫妻约定财产制的完善，提高该制度的具体化程度，使其适应各种复杂情况，满足当事人的不同需求。由于笔者水平有限，文章仍有许多不足之处，笔者以后将继续努力将其完善，希望能为我国夫妻约定财产制的健全和完善尽绵薄之力。

    （作者单位：河南省襄城县人民法院）