【提要】防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，在我国刑法学界存在着相当激烈的争论，可以说是正当防卫理论当中观点最混乱的一个问题。本文试以刑法理论中关于罪过的基本学说为立足点，结合防卫过当的特点，从理论和司法实践两个角度阐述防卫过当的罪过形式可以是直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种情况。其中以疏忽大意的过失和间接故意较为常见，直接故意和过于自信的过失只在少数情况下才出现。

    【关键词】罪过  防卫意图  防卫动机  防卫目的

    《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或者免除处罚。”通过该款规定，我们不难看出，防卫过当的构成需要两个基本条件，即防卫行为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”；只有二者同时具备，才可以构成防卫过当。因此，我国刑法中的“防卫过当就是指防卫人实施防卫行为时，防卫行为明显超出必要限度，给不法侵害人造成重大损害” 。

    一、防卫过当的特征

    防卫过当的特征可以依其构成归纳为三点：第一，防卫性。防卫过当的构成是以正当防卫为前提的，所以，和正当防卫一样，防卫过当具有防卫性。这也是防卫过当与正当防卫的共同之处。所谓“防卫性是指防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴之内，防卫过当的最初必定是进行防卫。它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的” 。第二，客观上的过当性、社会危害性和主观上的罪过性。和正当防卫相比，正是由于这一点，才形成了防卫过当与正当防卫的根本区别。防卫行为在客观上“明显超过必要限度”并现实地给不法侵害人“造成重大损害”，进而危害到了社会，违反了法律对正当防卫合法化限度的要求；而从防卫人进行防卫行为时的心理态度看，其于主观上对防卫过当的行为和结果持有希望、放任或者过失的心理，因而具有了主观罪过。第三，当罚性。无罪过则无行为（犯罪行为），无行为则无犯罪，无犯罪则不处罚。这是刑法理论界颠扑不破的真理。正是基于上述第二个特征，才有了防卫过当的当罚性。

    二、关于防卫过当罪过形式的几种学说

    所谓罪过形式，也即构成犯罪的四个要件中的主观方面。从防卫过当的特征，我们可以看出，防卫过当是一类特殊的犯罪。那么，防卫过当的罪过形式也必然具备一般罪过形式的特征，并且当然地受限于一般罪过形式的范畴。但是，防卫过当的罪过形式长期以来并没有形成统一的认识，作为正当防卫的一个基本理论，由于防卫过当的罪过形式在理论上的混乱，致使我国司法实践中在处理有关正当防卫的案件时经常受到困扰。

    关于防卫过当的罪过形式的争论，概括起来看目前主要有以下几种观点：㈠防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意；㈡防卫过当的罪过形式，既存在故意，也存在过失；㈢防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意；㈣防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或者过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式；㈤在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损失”后，有学者认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意。

    三、对防卫过当罪过形式的探究

    在以上各学说中，第一种学说得到了大部分学者的认可，几近成为通说。但是也有不少学者对此持较大异议。争论的焦点主要在于防卫过当的罪过形式可不可以有直接故意构成。其余几种学说，虽也在一定范围内存在，但都因各自的局限性，在理论界影响并不大。

    笔者认为，防卫过当的罪过形式在大部分情况下由过失构成，其中以疏忽大意的过失为主，少数情况下也有过于自信的过失；其次存在间接故意的罪过形式，这种情况应该比过于自信的过失多而比疏忽大意的过失少；同样在一些情况下，防卫过当的罪过形式也可以有直接故意构成。

    （一）防卫过当的罪过形式可以由直接故意构成。

    防卫过当的罪过形式能否由直接故意构成是当今理论界争论的焦点。很多学者认为防卫过当的罪过形式不能由直接故意构成，其主要理由是防卫过当具有防卫和过当的二重性，是正当防卫负面延伸而防卫行为明显超过必要限度的结果。防卫行为不论是否过当，行为人主观上都具有防卫的意图，防卫意图是防卫认识和防卫目的的统一，而防卫目的是以制止不法侵害，保护合法权益为内容的，所以防卫过当中的防卫目的是正当的。可是，直接故意具有犯罪目的，而犯罪目的是指行为人积极地追求危害社会结果发生的心理态度，是非正当的。因此，很难想象，非正当的目的与正当的目的在人的头脑中同时并存。换言之，由犯罪的直接故意和防卫过当的特点决定了防卫过当的罪过形式不能出于直接故意 。这种代表防卫过当直接故意否定说的观点，归纳起来有两方面内容：一是防卫目的具有正当性，而犯罪目的则是非正当的，即两类目的的冲突；二是正当的防卫目的与非正当的犯罪目的不能同时存在于人的头脑中，即人脑意识（或矛盾）的单一存在性。对此，笔者持反对意见，具体理由如下：

    第一，应当重新对正当防卫目的进行探究。根据现行刑法的精神，我们通常认为所谓防卫目的，就是保护自己的、国家的或者他人的合法权益，也即上述观点中的防卫意图。如果的确如此的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式在理论上确实难以让人接受。但是，把保护合法权益的防卫意图等同于实施具体行为所达到的防卫目的，笔者并不赞同。笔者以为，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机而不是防卫行为的目的 。所谓动机是指推动人从事某种事情的念头。而目的则是人所追求的目标、想达到的境地，即人在动机的推动下希望通过实施具体行为来达到相应结果的心理态度。防卫行为在客观上造成的结果是对不法侵害人的人身或者财产造成损害，该结果反映在主观上就是防卫人的行为目的。而保护合法权益或者制止不法侵害的防卫动机只是促使防卫人实施防卫行为进而实现造成不法侵害人的人身或者财产损害的目的的最初念头。我们知道，动机的性质并不必然决定目的的性质，故此，防卫动机与防卫目的就可以在同一防卫行为中兼容了。这样，防卫目的的“正当性”与犯罪目的的“非正当性”也就可以握手言和了。

    第二，人脑中可以同时存在两个有矛盾的意识。我们知道，根据唯物主义的哲学原理，世界是物质的世界，物质是第一性的，意识是第二性的。意识是客观事物在人脑中的反映，即物质决定论。那么我们能否同时用大脑感知两个矛盾着的客观事物呢？生活经验告诉我们，这是可以的，而且是经常存在的。唯物主义辩证法认为，在任何事物的发展过程中，都存在主要矛盾和次要矛盾，存在着矛盾的主要方面和次要方面，事物的性质由主要矛盾或者矛盾的主要方面决定。矛盾是不断发展变化着的。心理学的研究也证明，人的思维活动，主观意向不一定是单一的、不变的，可以是多维的、变化的；人在意志行动中，可以有单一动机、单一目的，也可以有多种动机、多重目的，对于后者来说，其行为后果无论实现了哪个目的都不违背行为人的主观意图。具体到防卫过当来说，由客观结果表现出来的行为动机和行动目的常常在行为人的行动过程中居于主要矛盾或矛盾的主要方面的地位，决定着行为的性质 。既然如此，人脑中应该说是可以同时存在两个相互矛盾的意识的。那么退一步说，即使防卫目的的“正当性”与犯罪目的的“非正当性”真的存在冲突，它们还是可以同时存在于人脑之中的，何况是在防卫目的的“正当性”已经和犯罪目的的“非正当性”取得统一的情况下呢？

    综述以上两点，笔者认为，防卫过当的罪过形式是可以由直接故意构成的。只不过这种情况很少罢了。在防卫过当的个别情况下，防卫人由于恐惧、激愤，特别是在那种防卫人竭力逃避，而不法侵害人步步紧逼的情况下，防卫人出于防卫的追求，故意把不法侵害人杀死的个案在司法实践中是客观存在的，难道这样的防卫人的杀人行为的罪过就只能是间接故意或者过失吗？这显然是不合适的。

    有这样一个真实案例：郑某和王某寻衅滋事殴打孙某造成轻伤。孙某到法院提起自诉，郑某和王某被法院以故意伤害罪分别判处拘役5个月。刑满释放后，怀恨在心的郑、王二人决定报复孙某让他也尝尝“坐牢”的滋味，经踩点、准备，二人将孙某挟持到郊区一个废弃烂尾楼的地下室囚禁。郑、王二人在外面喝酒、玩扑克，并不时到地下室对孙某拳打脚踢。被困的孙某万分恐惧，四下寻找逃出去的路径时发现一个二十来厘米的细钢筋，便藏在怀中防身。孙某被困七八个小时后，感觉又饿又渴、浑身无力，又加上恐惧，他觉得自己可能要死在这里了，便壮着胆子求郑、王二人给些水喝。二人非但不给，郑某还进去踢打孙某，孙某心想与其坐以待毙还不如放手一搏，便掏出怀中的钢筋刺向郑某的脖子。王某听到郑某惨叫，进地下室看时，倒在地上郑某脖子被刺穿，已经气绝身亡。他一看事情闹大，便仓皇逃走。孙某遂向公安机关报案。

    在本案中，孙某出于保护自身安全的防卫动机实施损害郑某人身的行为，进而实现了杀死郑某而脱身的防卫目的。这从防卫过当的罪过形式看很明显是直接故意。

    （二）防卫过当的罪过形式可以由间接故意构成。

    从现实生活中实施正当防卫的具体情况看，正当防卫往往是在防卫人面临着紧迫的正在进行的不法侵害行为的紧急状态下实施的。防卫人在仓促之间面临严重威胁，对于不法侵害的性质、强度等，往往不可能做出准确的判断，也来不及周详考虑采取何种防卫措施最为妥当 。所以，为了保护自己、国家或者他人的合法权益不受损害，往往选用较为激烈的方法以期尽早制止不法侵害，况且在司法实践中面对不法侵害，防卫人往往只有采用超过侵害强度的手段才能制止不法侵害，尽管明知如此可能会给不法侵害人造成严重损害，但是出于保护合法权益的目的，而放任这种严重损害的发生。这正暗合了间接故意为了追求一个合法目的而放任了一个非法目的的发生的情况。

    例如，某公司会计刘某从银行支取了两万元现金，刚走出门就听见耳边“嗖”的一声，一辆摩托擦身而过。等他愣过神过，自己装钱的手提包已经被坐在摩托后面的那人抢走。刘某大喊捉贼，正好出租车司机杜某开车路过，便猛踩油门追那辆摩托车。在不远的立交桥上，杜某追上了摩托车。杜某用车把摩托挤到桥边想迫使两个抢包者停下，二人非但不停，还大骂杜某多管闲事。杜某一怒之下，调转车头把摩托撞下了桥，两个抢包者一死一伤。

    本案中，杜某为保护刘某的财产安全，在明知抢包贼掉下立交桥可能会有伤亡的情况下，仍放任这种损害发生，造成一死一伤的结果，属于典型的间接故意。所以，那种否认防卫过当中存在间接故意的观点是错误的。防卫过当的罪过形式可以是间接故意。

    （三）防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，而且大多数情况下是疏忽大意的过失。

    所谓防卫过当的疏忽大意的过失是指在防卫人实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，因为疏忽大意没有预见，以致发生了这种重大损害。所谓应当预见，即行为人在行为时有责任预见并且能够预见 。法律不会要求人们对于根本不能预见的行为负责。所谓没有预见，是指行为人在行为当时没有意识到会产生这种结果 。因为防卫行为往往是在防卫人极度恐慌、惊惧的情况下，由防卫人紧急采取的。它要求防卫人必须在瞬息之间完成从反映到决断再到将防卫行为付诸实施的一系列活动。因此，相对于大部分有预谋的不法侵害而言，防卫行为往往是仓促的。所以防卫人很难对自己的防卫行为“将明显超过必要限度造成重大损害”做出准确的预测，以致危害社会结果的发生，尽管防卫人有预见这种结果的“能力”和“可能”。在司法实践中，防卫人在防卫时认识最为清晰的是要保护某一合法权益，而很少有时间去考虑他的行为是否明显超过必要限度并造成重大损害。

    例如，张某因如厕将三岁的小女儿张某某放在厕所门口，突然听见女儿哭喊便连忙出来，见一男子正抱着张某某向前面路边停靠的面包车狂奔，车上还有人喊：“快点，有人追来了！”张某心想这肯定是遇见拐卖小孩儿的了，情急之下捡起半块砖头朝那男子猛砸过去。那男子被击中后脑勺倒地。面包车里的人看到同伙倒地并有大批群众围拢过来，开车仓皇逃走。张某跑过去抱回自己的女儿，再看那偷小孩儿的男子，早已气绝身亡。

    本案中，作为成年人的张某理应预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但他因为情况紧急而来不及反应，造成了偷小孩男子的死亡，这是典型的疏忽大意的过失。另外，从我国的司法实践看，还有防卫人更多的认为自己对不法侵害人的损害是完全正当而合法的，有的防卫时甚至根本就没有想过自己的行为还会存在过当的说法，所以也就“没有预见”。

    当然，如果非要要求防卫人对其行为即将产生的结果做出预见，对紧急情况下的防卫人而言显得有些苛刻了，也不利于鼓励人民群众在遇到不法侵害时勇于同不法侵害人做斗争，同时也会贻误防卫时机。所以，鉴于防卫人及个案的情况具体不同，在认定防卫人对于超过正当防卫的必要限度造成的不应有的危害是否应当预见的时候，要根据防卫人的主观条件，例如年龄、知识水平、认识能力等，还要结合案件的客观情况，例如时间、地点等，综合地进行分析判断 。以确保既能在司法实践中正确认定防卫人的过当责任，保障国家法律的正确实施，又能充分保护公民的防卫权利，最大限度地发挥正当防卫制度的作用。

    （四）防卫过当的罪过形式在个别的情况下，可能是过于自信的过失。

    所谓防卫过当的过于自信的过失是指防卫人已经预见到自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，但轻信凭借自己的能力或者经验能够避免这种危害结果，而实际上客观造成重大损害的一种罪过形式。有这样一个案例：一般人某甲为得到一笔钱财，便萌生了抢劫的念头。在一个夜晚，某甲潜伏在一条没有路灯的小巷，伺机抢劫路过的行人。正好退役的特种兵某乙路过此处。某甲窜出来挡在某乙面前，指着某乙说：“我只图财，不想伤害你，快把钱留下！”某乙艺高人胆大，见身材瘦小的某甲独自一人抢劫，并不害怕，心中暗自盘算，若某甲出手，就用勾拳击其下腭侧面使其昏厥，然后将其扭送到附近派出所。某甲见某乙并不答话，心中恼火，便抡拳朝某乙打去。某乙早猜到他会如此出手，于是迅速出左手抓住了某甲的右腕，同时右拳出击，打在某甲下颚左侧。某甲瞬时倒地。某乙上前扭送某甲去派出所时，发现某甲已死。

    正当防卫是在十分紧迫的情况下发生的，一般没有考虑如何凭借一定的主观和客观的条件避免其防卫行为超过正当防卫的必要限度造成不应有危害的余地。但是，当某些防卫人和不法侵害人力量对比悬殊，防卫人可以从容地实施其防卫行为时，就有可能以过于自信的过失构成防卫过当。此案例中，正是某乙和某甲力量对比悬殊，在某甲实施侵害时某乙可以从容防卫，并轻信凭自己受过的特殊训练可以适度发力将某甲打昏而制服，结果却造成了某甲的死亡。这就是过于自信的过失构成的防卫过当，在现实情况下虽不常见，但却是存在的。

    综上所述，笔者认为防卫过当的罪过形式可以是直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种情况。其中以疏忽大意的过失和间接故意最为常见，直接故意和过于自信的过失只在少数情况下才出现。

    【参考文献】

    [1] 高铭暄、马克昌、赵秉志著：《刑法学》•北京•北京大学出版社•2003

    [2] 邸瑛琪、房青侠著：《新编中国刑法学》•北京•中国公安人民大学出版社•2001

    [3] 陈兴良、姜伟、郎胜、张军著：《刑法纵横》•北京•法律出版社•2003

    （作者单位：陕西省长武县人民法院）