在商业活动中，风险与交易相伴而生。风险，即意味着利益的损失并需要相应的承担者，这直接涉及买卖双方当事人的利益得失。因此，标的物损毁、灭失的风险负担为各国立法和国际条约所重视。风险负担制度是在双方当事人未约定的情况下，由法律予以规定，作为一定程度上替代了当事人意愿的制度设计，更应充分考虑对当事人利益的保护。风险负担制度的关键不在于与何种事件相结合或采取何种主义，而将倾向于规定精确的风险移转界线，对双方当事人利益予以实质性保护。

    一、我国《合同法》有关风险负担的规定

    我国《民法通则》第72条：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 即将交付行为作为动产标的物所有权转移的成立要件。结合第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务.” 可见，我国民事立法在法律用语上对所有权转移与交付进行了区分，其中，“交付”为对标的物转移占有之行为。因此，《民法通则》第72条和《合同法》第133条之“交付”为占有转移。

    《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条款作为风险负担的一般原则，可见我国合同法采纳交付主义，因为标的物的交付作为一个事实问题，易于判断，以此标准有利于明确风险的转移，所以最终采纳了类似德国法的交付主义作为判断风险负担的规则。

    有学者通过对“交付”一词的解释，认为我国《合同法》实际采纳所有权主义原则。但是，《合同法》立法过程中对于风险负担的移转时间依《民法通则》第72条“交付转移财产权”原则，采纳“交付转移风险”原则，原则上以交付时间为风险移转时间，违约情况下由过错方承担责任。因此，我国《合同法》明确采纳“交付转移风险”原则。《合同法》第144条规定了路货买卖中的风险负担以合同生效为风险移转界限；第145条对有承运人情况下在货交第一承运人时移转风险；第143、146条和第147、148、149条分别规定了买方违约和卖方违约时的风险移转规则。这些对于特定情形下买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担的规定，一定程度上使标的物所有权的归属有可能清晰认定，进而使风险移转的界限清晰明确，有利于风险负担在双方当事人之间的准确分配。

    二、我国风险负担制度的评价

    我国《合同法》在立法过程中对国外立法例和国际公约多有借鉴，在以下方面尚有待于进一步细化，如：对卖方违约导致风险回转的情形规定过窄；未规定出卖人瑕疵给付而买受人尚未行使解除权时的风险负担；货路贸易规定过于简略；非特定物的风险移转规则等。以上不足之处，学者多有讨论且多以国际公约为参照，不存在较大的争议。但是，当不动产作为买卖合同标的物时，其毁损、灭失的风险负担尚有待探讨。

    在我国《合同法》中并未对标的物作动产和不动产的区分，原本由于其物理特性和法律特征的不同，在交易中应分别适用不同的规则，但在没有区分的场合，似乎应适用同一规则。从世界范围来看，许多国家的买卖区分动产和不动产，适用不同的法律，法律对二者的风险转移的原则也有不同规定，如《德国民法典》、《美国统一商法典》原则上仅适用于动产买卖，《美国统一不动产买卖风险负担法》的规定表明，美国法以所有权转移或交付在先者作为风险转移的时间，而《联合国国际货物销售合同公约》未对不动产的风险负担作出规定。

    作为买卖合同标的物的不动产毁损、灭失的风险负担，学者主张有二：其一，秉承交付主义的一致规定，不动产的风险负担仍在交付时移转；其二，根据“利益与风险相一致”的原则，我国合同法应以所有权移转为风险移转界限，而不动产部分同样以登记为要件，由所有人承担风险。

    首先，我国《合同法》明确采纳“交付转移风险”原则。

    其次，就法条而言，我国《合同法》第142条规定的买卖合同风险负担的交付主义原则只是一般原则，而非绝对原则，且还规定了对这一原则的适用即“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。鉴于我国《合同法》采“交付转移风险”原则是与《民法通则》第72条“交付转移财产权”原则相联系，结合我国《合同法》在不动产的所有权移转方面实行的是“登记要件主义”，对于不动产和部分特殊动产要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续。因此，就不动产而言，《合同法》第133条中的交付行为应包含变更登记手续，或另行规定不动产买卖中标的物毁损、灭失的风险，在完成登记前山卖方承担，完成登记后由买方承担，使之产生《德国民法典》第446条对不动产的危险负担例外作出规定的相同效果。

    再次，就“利益与风险相一致”的原则而言，可分两种情况讨论。其一，先交付不动产后办理变更登记手续转移所有权。此情况下，不动产买卖与保留所有权买卖相类似但又有所不同。保留所有权买卖中，出卖人保留所有权仅用于担保买受人价金的支付，而不存在对标的物的明显收益亦无法对标的物随意处分。不动产买卖中，出卖人在未变更登记手续时，即使已经将不动产占有转移给买受人，依然拥有该不动产的所有权且能够对其予以处分；买受人虽得以占有使用，但当出卖人将该不动产转卖给第三人时，买受人无法对抗第三人的物上请求权，只能要求出卖人承担违约责任，其基于所有权的期待利益亦不存在。此情况与房屋租赁相比较，房屋租赁中承租人同样享有占有使用权，即使出租人转让所有权，尚有“买卖不破租赁”原则保护承租人利益，且由出租人承担风险。因此，不动产买买中，买受人所享有利益仅限于不确定的占有使用权，由出卖人承担风险方符合“利益与风险相一致”的原则。其二，先办理变更登记手续转移所有权后交付不动产。此情况下，买受人虽然暂时未取得标的物的占有，但基于对该不动产的所有权可以对其随意处分并享有相应的期待利益，出卖人对该不动产的占有使用亦相当有限，因此，由买受人承担风险方符合“利益与风险相一致”的原则。结合以上两种情况，不动产买卖中标的物毁损、灭失的风险，在完成登记前山卖方承担，完成登记后由买方承担，符合“利益与风险相一致”的原则，符合对公平的追求。

    综上，虽然我国《合同法》第142条的规定并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。但是，无论从立法原意还是从公平角度，不动产的风险负担应在变更登记时移转。

（作者单位：江苏省南通市如东县人民法院）