委托代理人：沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。

    委托代理人：柳三泓，上海市天人律师事务所律师。

    被告：上海朵云轩。

    法定代表人：祝君波，总经理。

    委托代理人：戴小京，上海朵云轩职工。

    委托代理人：陶武平，上海市申大律师事务所律师。

    被告：香港永成古玩拍卖有限公司。

    负责人：黄豪。

    委托人代理人：王寅生，上海市十方律师事务所律师。

    原告吴冠中因与被告上海朵云轩和被告香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称拍卖有限公司）著作权纠纷案，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。

    原告吴冠中诉称：１９９３年１０月２７日，被告上海朵云轩、拍卖有限公司联合在香港拍卖出售了一幅画《毛泽东肖像》，画上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，曾通过有关单位转告上海朵去轩这幅系假冒原告署名的伪作。但是，上海朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与拍卖有限公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见称，这是吴冠中的作品，致使该伪作被他人以港币５２．８万元购去。两被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赠礼道歉，赔偿经济损失港币５２．８万元。

    被告拍卖有限公司没有答辩，亦未应诉。

    上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告上海朵云轩和被告拍卖有限公司于１９９２年１２月签订《协议书》，双方约定于１９９３年３月和９月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等事项达成协议。１９９３年７月２７日，上海朵云轩按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，并派员对拍卖有限公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的工作。

    １９９３年１０月２日，在港客户赵某与被告拍卖有限公司签订《出售委托书》，委托拍卖有限公司拍卖署名吴冠中的画《毛泽东肖像》；估价为３０－３５万港元；备注栏中载明：拍卖日期１９９３年１０月２７日等。双方还就拍卖品佣金、保险等作了约定。同年１０月上旬，拍卖有限公司将其征集和上海朵云轩提供的拍卖品总计３８２件编印成《图录》，封面上载明：“永成古玩拍卖有限公司、上海朵云轩于１９９３年１０月２７日（星期三）下午２时３０分联合主办‘中国近代字画及古画拍卖会’”。《图录》中编号第２３１号图系一幅署名吴冠中的《毛泽东肖像》，右上角竖体草字为“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”，左下角落款竖体草字为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽３８厘米，长６６厘米，估价标示为３０－３５万港元。拍卖有限公司除将《图录》向外界散发外，还给上海朵云轩５０册。拍卖会召开前夕，上海朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。

    １９９３年１０月中旬，原告吴冠中获悉上述情况后认为，自己从未画过《毛泽东肖像》，创作日期落款为一九六二年更是荒唐可笑。于是，吴冠中委托他人向有关部门反映，设法制止对该画的拍卖。同年１０月２５日，上海市文化管理处以沪文社字（９３）第９５号文通知上海朵云轩：《毛泽东肖像》“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处。”对此，被告上海朵云轩作出如下答复：该画系拍卖有限公司在香港接受委托作品；拍卖活动在香港举行并由香港法人主持，决定权在拍卖有限公司；一定向拍卖有限公司转告上述意见及作者要求，尽力说服撤下该作品。之后，上海朵云轩多次电告其在港观摩拍卖的考察组，向拍卖有限公司转达了有关部门的通知及吴冠中的意见，同时也对该画进行了鉴定。拍卖有限公司接到上海朵云轩转告的通知意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了鉴定，从创造特点等方面进行了分析，认为吴冠中称假的理由不能成立，同时确认此作品创造于一九六六年而非一九六二年；并向此作品的委托人了解了购买《毛泽东肖像》画的情况，并由委托人作了担保。拍卖有限公司学出具证明称：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……本公司根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”１９９３年１０月下旬，上海朵云轩专家赴香港参加拍卖工作。同年１０月２７日下午，由拍卖有限公司和上海朵云轩联合主办的中国近代字画及古画拍卖会在香港九龙海城大酒店举行，《毛泽东肖像》以５２．８万港元成交，其中４．８万港元为拍卖人所得佣金。

    １９９４年６月５日，中华人民共和国公安部根据吴冠中所在单位－－中央工艺美术学院的要求，对《图录》中《毛泽东肖像》的署名是否吴冠中亲笔书写作出鉴定。该鉴定指出：“画上的‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹为毛笔所写，书写速度较慢，字迹正常，特征稳定，可供检验。将其与吴冠中的亲笔字迹比较检验，发现二者字迹的书写风格不一，并在‘吴、冠、中、画、于、工、艺、美、院、一、九、六、六（重复字）、年’字迹的写法、笔画间的搭配位置、笔画的起收笔特点、笔力等特征，以及用词特点上均存在明显差异，反映了不同人的书写习惯。”结论为“送检的上海朵云轩与拍卖有限公司联合拍卖字画目录中第２３１号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹，不是吴冠中亲笔所写。”１９９４年７月１６日，吴冠中以上海朵云轩、拍卖有限公司侵害其著作权为由向法院提起诉讼。

    上海市第二中级人民法院审理认为：本案讼争的画《毛泽东肖像》，落款非原告吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。被告上海朵云轩和被告拍卖有限公司订有共同主持拍卖的协议书，在其《图录》中载明为“联合主办”，且实际拍卖时又共同主持整个拍卖活动，表明对该画的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》，以及实际竞拍清帐的一系列行为。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对该画提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款非原告本人署名的情况下，仍将该画投入竞拍出售，获取利益，违反了《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项的规定，属于出售假冒他人署名美术作品的侵犯著作权行为。吴冠中诉称两被告出售假冒其署名的美术作品，侵犯其著作权，有事实依据和法律依据，应予支持。上海朵云轩在庭审中辩称拍卖行为不是销售行为，其实际上不是该画的联合拍卖人，缺乏事实和法律依据，不予支持。上海朵云轩和拍卖有限公司不听劝阻，执意联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》画的行为，共同严重侵犯吴冠中的著作权，造成其物质和精神损害，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）、（十）项的规定，应当承担停止侵害、消除影响、公开赠礼道歉、赔偿损失的连带民事责任。据此，该院于１９９５年９月２８日，作出如下判决：一、被告上海朵云轩和被告拍卖有限公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应当停止侵害；二、两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；三、两被告共同赔偿原告损失人民币７．３万元。

    一审诉讼费人民币２７００元，由被告上海朵云轩和被告拍卖有限公司共同承担。

    第一审判决宣判后，被告上海朵云轩不服，向上海市高级人民法院提出上诉。

    上诉人上海朵云轩的上诉称：撤销一审的判决，对本案重新判决。主要事实和理由是：一审判决对事实的认定存在着重大错误和严重失实；法律适用错误，本案不应适用某一被告所在地法律，而应适用“拍卖地法律”，即香港地区的法律；一审判决上海朵云轩与拍卖有限公司承担相同的法律责任是不公正的。

    被上诉人吴冠中答辩称：一审判决对事实的认定清楚，适用法律正确，要求二审维持一审的判决，驳回上诉人的请求。

    原审被告拍卖有限公司没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审时辩称：上海朵云轩曾数次向本公司转达有关方面及作者对拍卖《毛泽东肖像》的意见，本公司在征求作品委托人意见及邀请有关书画鉴定家对该画全面鉴定后，作出了继续拍卖的决定。此决定既是非常慎重的，又是具有法律效力的；本案争论的焦点不是署名的真伪而是作品的真伪；本公司之拍卖行为发生在香港，一切行为准则均应依香港法律。

    上海市高级人民法院经审理认为：公民在其作品上的署名权受法律保护，同时，法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。本案讼争作品《毛泽东肖像》，落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。在二审庭审期间，公安部第二研究所研究员詹楚才出庭作证，详细阐述了对《毛泽东肖像》画署名的鉴定经过和结论。上诉人上海朵云轩与原审被告拍卖有限公司在依协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。因侵权行为人之一上海朵云轩在上海；拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清帐等行为，载有该画的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一。因此，本案适用中华人民共和国法律是完全正确的。上海朵云轩、拍卖有限公司有关“本案应适用香港法律”的辩称是没有根据的。另外，上海朵云轩、拍卖有限公司不听有关方面劝阻，执意拍卖属于有严重侵权行为的画件，应当依法承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审判决对本案事实认定清楚，法律适用正确。但鉴于该画是由拍卖有限公司直接接受委托，上海朵云轩曾数次转达了有关方面及作者的意见等事实，拍卖有限公司对本案的侵权行为负有主要责任，上海朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应负一定责任，并相互承担连带责任。

    根据上述认定，１９９６年３月１１日，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项的规定，判决如下：

    一、维持上海市第二中级人民法院（１９９４）沪中民（知）初字第１０９号民事判决的第一项：上诉人上海朵云轩、原审被告拍卖有限公司联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》画的行为，共同严重侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；

    二、维持上海市第二中级人民法院民事判决的第二项：上诉人上海朵云轩、原审被告拍卖有限公司在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向被上诉人吴冠中公开赔礼道歉，消除影响，内容须经本院审核通过；

    三、变更上海市第二中级人民法院（１９９４）沪中民（知）初字第１０９号民事判决的第三项“两被告共同赔偿原告损失人民币７．３万元”为“上海朵云轩、拍卖有限公司共同赔偿吴冠中损失人民币７．３万元”，其中上海朵云轩赔偿吴冠中２．７万元，拍卖有限公司赔偿吴冠中４．６万元。

    本案一、二审诉讼费人民币５４００元，由上海朵云轩负担２０００元，拍卖有限公司负担３４００元。