是销售侵权复制品还是非法经营

作者：刘爱明李潇雨发布时间：2002-10-21 11:11:21

[案情]被告人黄某自１９９９年开始经营服装百货，偶尔也兜售游戏软件类盗版光盘，后来，黄结识了一广东商贩，该商贩供给黄某大量盗版光盘，由黄批发给街头游商小贩，由于这些盗版光盘质量太差，所以大部分放不出图像，卖不出去。２００１年１２月，公安部门根据举报，在黄某所租的房子里查获盗版光盘３万余张，新闻出版部门的音像制品、电子出版物审查鉴定书对本案起获的ＣＤ类光盘鉴定为：“未标出版单位或假冒国家批准的出版单位名义、由非国家批准的复制单位盗版制作的非法制品。”

[争议]该案如何定性，形成了两种意见。

一种意见认为：黄某无视公共管理秩序，非法经营电子出版物，根据刑法第二百二十五条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条第二款的规定，构成了非法经营罪，其情节特别严重，应依法严惩。

另一种意见认为：该案不属于刑法第二百二十五条规定的“非法经营罪”，根据刑法第二百一十八条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，黄某的行为构成“销售侵权复制品罪”。

评议黄某实施的行为究竟是“非法经营”的行为，还是“销售侵权复制品”的行为呢？

笔者认为，被告人的行为应属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“销售侵权复制品”的行为。

该解释第三条明确指出了刑法第二百一十七条第一项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

该解释第四条则规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

我国刑法第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

根据上述法律规定，被告人黄某的行为应属于刑法第二百一十八条规定的“销售侵权复制品”的行为。其依据是：新闻出版部门的音像制品、电子出版物审查鉴定书对本案查抄的光盘鉴定为：“未标出版单位或假冒国家批准的出版单位名义、由非国家批准的复制单位盗版制作的非法制品。”

本案属于刑法第二百一十八条规定的“销售侵权复制品”行为，而不属于刑法第二百二十五条规定的“非法经营”行为有如下理论依据。

首先，非法经营罪所保护的市场管理秩序，是指国家对专营、专卖物品及限制买卖物品、对进出口许可证的管理制度。本案中被告人仅仅实施了销售非法光盘的行为，该行为侵犯的客体是他人的著作权和与著作权有关的财产权益，而非严重的市场管理秩序。尽管本案被告人没有合法的经营执照，违反了国家工商管理方面的有关规定，应当按照工商管理法规的规定进行处罚，而且该行为相对于非法经营罪规定的几种严重扰乱市场管理秩序的行为来讲，明显要轻微的多。根据刑法第二百二十五条之规定，非法经营包括以下几种行为：１．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。“专营物品”是指国家指定专门机构经营的物品，如棉花等；“专卖物品”是指国家规定的专门机构统一销售的物品，如烟草、种子、药品、食盐等。２．买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。所谓“原产地证明”是指在国际贸易中，应出口商、进口商或者任何有正当理由的人的要求，对某一特定产品的原产地区进行确认的证明文件；所谓“进出口许可证”是指国家为了加强对进出口商品的管理，对于依法须凭许可证进出口的货物，按照国家规定的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或者出口人颁发的许可证明。３．未经国家主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为。４．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。虽然目前我国也实行音像制品专卖制度，但是从国家对申请经营人资格的认定条件上看，远没有对非法经营罪所针对的几种行为的经营权严格，就像个人可以经营音像制品，却无论如何也不能经营烟草、食盐等关系国计民生的物品一样。所以，从刑法对非法经营罪所侵害的社会关系的规定来看，将本案被告人的行为定为非法经营罪有矫枉过正之嫌。

其次，本案的客观方面不符合非法经营罪的客观方面的特征。依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，非法经营罪的客观方面的特征为行为人实施了“出版、复制、印刷、发行”非法出版物的行为，而本案中被告人并没有实施出版、复制、印刷、发行的行为。被告人仅实施了批发销售非法光盘的行为，而批发销售行为仅为销售行为之一种，与出版、印刷、复制、发行的行为有着本质的不同。所以，从被告人的行为来看，不符合非法经营罪的客观方面特征。被告人黄某在客观方面的表现完全符合销售侵权复制品罪的特征。该罪在客观方面表现为销售侵权复制品的行为。所谓侵权复制品，仅限于刑法第二百一十七条规定的侵权复制品即侵权作品、侵权图书、侵权音像制品和假冒他人署名的美术作品。而销售行为，是指将侵权复制品出卖与消费者，包括零售与批发等形式。所以，从本案来看，被告人批发销售盗版ＣＤ类光盘的行为仅仅是销售侵权复制品的行为，认定为销售侵权复制品罪应该是比较妥当的。

再次，本案的犯罪对象不符合非法经营罪的对象特征。被告人非法经营的是“未标出版单位或假冒国家批准的出版单位名义、由非国家批准的复制单位盗版制作的非法制品”——ＣＤ类光盘（游戏软件），而根据上述司法解释第一条至第十条规定，ＣＤ类光盘（游戏软件）明显属于解释第三条规定的“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”，而非解释第十一条规定的“本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。

来源：光明网-法院频道