［案情］

    １９９９年６月间，被告人袁鹰与齐致均（另案处理）以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的名义，雇佣被告人欧阳湘、李巍和龚志平、麻德昭等人，租借上海市恒丰路３１号金峰大厦的部分办公室，由被告人袁鹰、欧阳湘与齐致均共同策划、制定了“保利得发售计划”。该计划以购买产品取得会员资格，然后以购买者所购的份额多少（每份额为人民币３８０元）将会员分为五类，许诺根据不同类别的会员在全国新增发售总量的基础上，以公司利润高额回报消费者，并以发展会员的方式形成销售锁链。嗣后，齐致均和被告人袁鹰以江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司名义，从上海康园净水设备有限公司、福建新大泽螺旋藻有限公司、山东福瑞达生物工程有限公司购入保健品和家用净水设备等产品，以上述方式向他人进行销售。至同年８月上旬，累计销售一万多份，总计经营额为３８０余万元人民币。在销售过程中，被告人欧阳湘以组织培训班的方式，向他人宣传“保利得发售计划”，被告人李巍负责发货、收取货款并推销产品。同年８月中旬，经被告人袁鹰与齐致均共谋，由麻德昭具体实施携带营业款人民币１８０余万元潜逃至江苏省南京市，被告人袁鹰与齐致均向被告人欧阳湘、李巍等其他雇员宣称公司经营不善，需要搬迁。在南京市，被告人袁鹰与齐致均分得巨额赃款，被告人欧阳湘、李巍与其他公司成员按照事前约定和经营提成比例分别领取工资及路费，并被遣散。

   ［控审］

    上海市闸北区人民检察院指控被告人袁鹰、欧阳湘、李巍犯集资诈骗罪。

     被告人袁鹰辩称，其没有非法占有他人钱财的故意，是销售产品而不是非法集资。其辩护人提出，被告人袁鹰的行为属于非法经营，应以非法经营罪定罪，且袁鹰有自首情节。

    被告人欧阳湘辩称，其没有非法占有的故意，只是根据公司的要求进行工作。其辩护人提出，被告人欧阳湘的行为属非法经营，其未携款潜逃，也没有诱骗他人钱财，应以非法经营罪定罪并减轻处罚。

    被告人李巍辩称，其没有诈骗的故意，也不知保利得发售计划是违法的。其辩护人提出，被告人李巍没有非法占有的故意，也没有实施诈骗行为，本案属单位犯罪，被告人李巍的行为不构成犯罪。

    上海市闸北区人民法院认为：被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以非法占有为目的，伙同他人在商品销售过程中，采用虚构事实的方法骗取他人数额特别巨大的钱财，三名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人袁鹰起主要作用，是主犯；被告人欧阳湘、李巍起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人袁鹰、欧阳湘、李巍到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人袁鹰的辩护人关于袁鹰有自首情节的辩护意见无证据证实，不予采信。被告人李巍的辩护人关于本案属单位犯罪，李巍的行为不构成犯罪的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，于２００１年５月２４日判决如下：

    １．被告人袁鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；

    ２．被告人欧阳湘犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；

    ３．被告人李巍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；

    ４．追缴犯罪所得的赃款，发还被害人。

    一审宣判后，三被告人不服，上诉于上海市第二中级人民法院。

    被告人袁鹰上诉称，其在本案中进行了非法传销的活动，属非法经营的行为，原审法院以诈骗罪判处不当。

    被告人欧阳湘上诉称，其是由齐致均推荐至江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司工作，其所介绍和宣传的“保利得发售计划”不属于非法传销，自己没有侵吞客户的款项。其辩护人提出：欧阳湘所从事的工作仅是销售产品的行为，其行为与法律所禁止的传销和变相传销有本质的区别；欧阳湘取得的仅是其应得的工资，对公司有关人员携款逃逸不明知，没有非法占有的故意，其行为不构成犯罪。

    被告人李巍上诉提出，其仅是受雇于江苏丹徒龙山保利得商贸发展有限公司的一般工作人员，也没有携款潜逃。其辩护人提出，原判认定李巍与被告人袁鹰等人携款人民币１８０余万元潜逃的证据不足，并认为李巍主观上无诈骗故意，请求法院对李巍宣告无罪。

    上海市人民检察院第二分院提出：本案犯罪过程应分为两个阶段。第一阶段是被告人袁鹰、欧阳湘、李巍等人推广并具体实施了以高额回报为特征的“保利得发售计划”，该计划属非法传销，三名被告人的行为依法已构成非法经营罪。第二阶段是在ｌ９９９年８月中旬以后，被告人袁鹰经与齐致均等人商量，携款人民币１８０余万元潜逃至南京。此时，袁鹰主观上具有了非法占有的目的，并分得了巨额赃款，其行为构成了诈骗罪。但被告人欧阳湘、李巍没有参与袁鹰等人预谋携款逃跑，仅是被告知公司迁移至南京，且欧阳湘、李巍的所得明显低于袁鹰、齐致均，故被告人欧阳湘、李巍主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。原审法院判决认定，“８月中旬，被告人袁鹰、欧阳湘、李巍与齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币１８０余万元潜逃至南京，瓜分赃款”与事实不符。据此，建议上海市第二中级法院维持一审对被告人袁鹰的判决，对被告人欧阳湘、李巍以非法经营罪依法作出改判。

    上海市第二中级人民法院认为：原审法院判决认定被告人欧阳湘、李巍参与袁鹰、齐致均、麻德昭等人携骗取的人民币１８０余万元潜逃至南京，瓜分赃款的事实，证据不足，应予以纠正。检察机关认为原审法院认定欧阳湘、李巍参与袁鹰等人共同诈骗与事实不符的意见、被告人欧阳湘、李巍否认参与携款潜逃的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，均应予以采纳。被告人袁鹰、欧阳湘、李巍在国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》后，仍假借专卖、直销等名义，采用发放会员卡、职业培训等手段，以返回高额营销利润为诱饵，进行变相传销，总计经营额为人民币３８０余万元。被告人袁鹰在传销过程中，与他人携带营业款潜逃，充分反映出其主观上具有非法占有他人财物的目的，系利用非法传销，骗取他人财物，且数额特别巨大；被告人欧阳湘、李巍系受被告人袁鹰等人雇用，参与非法传销，依照最高人民法院关于《情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条之规定，被告人袁鹰的行为已构成诈骗罪，被告人欧阳湘、李巍的行为已构成非法经营罪，均应分别予以惩处。被告人袁鹰提出其行为已构成诈骗罪，同属非法经营的上诉理由不能成立。被告人欧阳湘及其辩护人辩称欧阳湘所参与实施的行为不属于非法传销的意见，于法不符，不予采纳。检察机关提出，被告人袁鹰的行为构成诈骗罪，被告人欧阳湘、李巍的行为构成非法经营罪，建议依法作出改判的意见正确，予以采纳。根据被告人欧阳湘、李巍在传销过程中，所处的地位和所起的具体作用，均应认定为从犯，可依法减轻处罚。但欧阳湘不仅参与策划、制定传销方案，且对该传销方案进行了宣传，与李巍所实施的收银和营销活动不同，被告人欧阳湘所起的作用相对大于被告人李巍，故应在量刑中予以具体体现。据此，根据被告人袁鹰、欧阳湘、李巍犯罪的事实、性质和欧阳湘、李巍犯罪的情节等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

    １．驳回上诉人（原审被告人）袁鹰的上诉，维持上海市闸北区人民法院刑事判决主文第一项、第四项，即被告人袁鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；追缴犯罪所得的赃款，发还被害人；

    ２．撤销上海市闸北区人民法院刑事判决主文第二项、第三项，即被告人欧阳湘犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；被告人李巍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；

    ３．被告人欧阳湘犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元；

    ４．被告人李巍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

   ［评析］

    传销，在国（境）外又称直销，一般是指企业不通过店铺经营等流通环节，将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。合法、规范的传销具有高效、快速、减少中间环节、降低销售品成本的功效，因而一经产生就在国外获得很大发展。２０世纪８０年代传销传入我国后，实施过程中却发生了异变。一些不法分子利用传销具有组织上的封闭性、交易商的隐蔽性和传销人员的分散性等特点，利用我国市场经济体制尚不完善和群众消费心理尚不成熟，以传销为名进行各种违法犯罪活动。近年来，各地的非法传销和变相传销活动，不仅严重扰乱市场经济秩序，影响社会稳定，而且直接危害到人民群众的生命财产安全。１９９８年４月，国务院发出《关于禁止传销经营活动的通知》，明令对所有传销和变相传销活动予以禁止和严厉打击。尔后，传销活动不断变换手法，更具欺骗性、隐蔽性和危害性，有些传销组织甚至带有明显的帮会邪教色彩。因此，依法打击形形色色的非法传销和变相传销活动，成为当前整顿和规范市场经济秩序的一项重要任务。

    对于非法传销和变相传销活动，应根据传销企业和个人所实施的具体犯罪行为来确定罪名和罪责从有关部门查处案件的情况看，非法传销和变相传销活动的表现形式各异，违法犯罪手段也不断翻新。传销内容由最初的“传商品”，即通过推销虚高价格的产品（甚至伪劣产品），搞非法经营、骗取他人财物，变为“传人头”“传墓穴”等无任何价值的商品或虚构的服务项目，进行非法融资，聚敛钱财；传销方式也从普通的相对松散的人际联络发展到利用较为严密的组织形式，或者通过强制手段限制参与者的人身自由，或者借助封建、迷信等思想对参与者实行精神控制，甚至出现了利用互联网、股票期权等手段和勾结境外公司进行非法传销的新形式；参与传销的人员也越来越复杂，有下岗工人、农民等低收入阶层，有党政机关干部和在校学生，特别是有一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织成员参与其中，利用传销和变相传销从事其他违法犯罪活动。实践中，不法分子往往编造或者套用“加盟连锁”、“动力营销”、“重复消费”、“滚动促销”等名义，甚至打着“提供再就业”的幌子，以高额回报为诱饵，诱使大批不明真相的群众参与非法传销，扩大传销组织，借此实施非法经营、诈骗、销售假冒伪劣产品等犯罪活动，聚敛钱财，破坏市场经济秩序。

    为了严厉打击非法传销和变相传销活动，最高人民法院２００１年３月２９日关于《情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定，对于１９９８年４月１８日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对于非法传销和变相传销活动，应根据传销企业和个人所实施的具体行为和危害后果来确定具体的罪名和罪责。对于违反我国有关法律规定，以传销和变相传销方式进行的经营活动，严重扰乱市场经济秩序的，应以非法经营罪定罪处罚；对于以传销为幌子，骗取他人钱财的，以诈骗罪或者合同诈骗罪处理。如果非法经营罪与诈骗罪、合同诈骗罪等罪名发生牵连或者竞合，应依照其中刑法规定处罚较重的罪定罪处罚。

    对于非法传销过程中，携传销款潜逃的行为，应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪量刑  非法传销和变相传销活动中，参与群众交纳的费用往往完全被组织者非法占有或支配，相当一部分不法分子仅将参与者交纳的小部分费用用于维持非法活动的运作，大部分转入个人账户，一旦难以为继或者罪行败露就携款潜逃。对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为如何定性，司法实践中有不同意见。一种意见认为，传销或者变相传销具有向社会不特定公众非法募集资金的性质，行为人如果通过这种手段骗取公众钱款后携款潜逃的，应以集资诈骗罪处理。我们认为，传销或者非法传销活动虽然具有价格欺诈等特征，但与非法集资行为存在区别：一是非法集资行为人往往是承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱；而传销的利益主要是靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。二是非法集资一般没有或者很少有货物经营行为；而传销行为存在货物买卖行为，基本上是上线低价买进再高价卖给下线。三是非法集资的结果往往是几个主要责任人骗取大量非法资金，受害人数众多；而传销中往往是最低层、最后发展的下线、加盟者遭受损失，上线和先加入者一般不会有损失。因此，对于非法传销过程中携传销款潜逃的行为，由于有买卖货物的行为，是在非法经营活动中进行诈骗活动，没有侵犯金融管理秩序，主要侵犯的是传销参与者的财产权和市场经济秩序，因此应以诈骗罪或者合同诈骗罪定罪处罚。

    本案中，被告人袁鹰、欧阳湘、李巍以定期还利、高额折让为名诱骗受害者，非法传销新大泽螺旋藻片、圣剑消毒洗手液、美国强生牌超氧矿磁化活水机等产品的行为，属于非法经营性质，三被告人构成非法经营罪的共犯。非法传销过程中，被告人袁鹰临时起意携款潜逃，其行为性质发生转化，构成诈骗罪，因所犯诈骗罪的法定刑重于非法经营罪，故对袁应以诈骗罪论处。被告人欧阳湘、李巍未实施携款潜逃的行为，也未与袁鹰共谋非法占有他人财物，不构成诈骗罪的共犯。二审法院在查明案件事实的基础上，以诈骗罪、非法经营罪对被告人袁鹰、欧阳湘、李巍分别定罪处刑是正确的。

（执笔  牛克乾）