司法部近日公布《关于强化行政许可过程中商业秘密和保密商务信息保护的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《指导意见》）。多位专家在接受《法治日报》记者采访时指出，《指导意见》明确了行政许可过程中的保密管理要求和责任，对保护市场主体的合法权益，营造良好法治化营商环境，激发市场主体活力，具有重要意义。

  《指导意见》提出的“严格控制知悉范围”颇为引人关注。根据这一规定，行政许可机关对其掌握的商业秘密和保密商务信息要根据工作需要严格限定在最小知悉范围内，能限定到具体人员的原则上要限定到具体人员，不得允许与履行职责无关的人员以及其他第三方接触和知悉有关商业秘密和保密商务信息。

  对行政机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊违反保密义务和责任，泄露其知悉的商业秘密和保密商务信息的，依纪依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对其他自然人、法人和非法人组织违反反不正当竞争法有关规定侵犯权利人商业秘密和保密商务信息的，依法追究相应责任。

  强化保护势在必行

  商业秘密和保密商务信息是市场主体依法享有的重要利益，事关其核心竞争力，对各类市场主体在市场竞争中的生存和发展具有重要作用。

  近年来，各地区各部门认真贯彻落实党中央、国务院关于加强商业秘密和保密商务信息保护的决策部署，严格执行有关法律规定，不断加强制度建设，强化保密管理，对保护市场主体合法权益、维护正常市场竞争秩序发挥了重要作用，取得了较好的成效。

  但值得注意的是，有的地方和部门在实施行政许可过程中，存在保密制度不健全、管理制度落实不到位、责任追究机制不完善等问题，不利于依法保护市场主体的商业秘密和保密商务信息，也不利于维护公平竞争的市场秩序。

  苏州大学王健法学院教授董炳和说，近年来，我国商业秘密保护的力度和强度明显加大。反不正当竞争法继2017年修改之后，2019年再次修改；有关商业秘密的司法解释已公开征求意见，关于侵犯商业秘密犯罪的刑法第219条的修改也在进行中；国务院有关两法衔接的规定中也对于知识产权犯罪案件的移送与立案侦查提出了明确要求。“强化行政许可程序中商业秘密和保密商务信息的保护，势在必行。”

  董炳和还提及，在TRIPS协定中，关于行政审批程序中未披露测试信息的保护，就有明确规定（TRIPS协定第39条），其义务主体就是主管机关及其工作人员。尽管我国并没有发生因主管部门及其工作人员失职、渎职而导致的重大失密事件，但创新发展及公开竞争都要求我国不断完善行政许可程序中商业秘密和保密商务信息的保护。

  “加强在行政许可环节上的商业秘密和保密商务信息保护，也展示出我国认真履行相关协议的最大诚意。”董炳和说。

  严防信息共享泄密

  《指导意见》要求准确界定保密范围，具体要求有二：一是依法确定商业秘密。行政许可申请人在向行政机关申请办理行政许可事项时，对按照反不正当竞争法等法律法规界定的商业秘密要予以明示，对需要保密的商务信息也要予以标明。对可以通过公开渠道获知、不具有商业价值、未采取有效保密措施的商业信息，不得作为商业秘密和保密商务信息。

  二是尽量缩减申请材料。行政许可机关要按照依法确有必要的原则确定申请人提交材料的范围，避免要求提交无关材料，切实保护商业秘密和保密商务信息。

  如何将保密管理措施落到实处？《指导意见》提出完善保密管理制度。行政许可机关要建立健全商业秘密和保密商务信息保护管理制度，明确在行政许可事项申请、受理、审查、听证、决定、异议处理、档案管理等环节的具体管理要求。

  通过互联网等网络在线提交和审批涉及商业秘密和保密商务信息申请材料的，要采取符合国家要求的技术安全防护措施。对集中办理、存放、保管商业秘密和保密商务信息载体的场所，行政许可机关要配备、使用必要的技术防护设施、设备，并对工作人员的出入加以严格限制，确保对商业秘密和保密商务信息载体的全方位、全流程、全环节管理。

  《指导意见》还要求加强涉密档案管理。行政许可机关要建立健全涉密档案管理制度，对涉及商业秘密和保密商务信息的纸质材料，要在归档卷宗封面作出标识；对涉及商业秘密和保密商务信息的电子信息要在文档中作出标识，并作加密处理。归档后，确因工作需要借阅、复制、摘抄涉及商业秘密和保密商务信息归档材料的，要履行报批手续并作出具体记录，不得私自借阅、复制、摘抄涉及商业秘密和保密商务信息的档案材料。需要携带含有商业秘密和保密商务信息档案材料外出的，要指定专人负责，并采取必要的安全措施。

  《指导意见》强调严防信息共享泄密。因行政处罚、行政强制、行政检查等行政执法行为需要与其他行政机关共享信息的，要对其中包含的商业秘密和保密商务信息进行脱密处理，防止在信息共享过程中泄露商业秘密和保密商务信息。无法作脱密处理的，要明确告知共享机关加强保密管理，承担相应保密义务和责任。

  《指导意见》提出强化保密义务。行政许可机关要加强对工作人员的保密教育和管理，明确承担的保密义务和责任。任何行政许可机关及其工作人员不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密和保密商务信息的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密和保密商务信息；不得以转让商业秘密和保密商务信息作为取得行政许可的条件；不得在实施行政许可过程中，直接或间接要求权利人转让商业秘密和保密商务信息；不得向与权利人有竞争关系或者与调查、监管结果有经济利益关系的第三方专家或顾问披露商业秘密和保密商务信息。

  操作规程仍需细化

  在董炳和看来，《指导意见》确定的思路和目标是基本可行的，但有两点值得注意：

  一是行政许可中主管机关的职责不是主动保护行政相对人的商业秘密和保密商务信息，而是尽量通过制度机制和技术手段防止失密泄密。因此，对于相对人要求保护的信息是否属于商业秘密，既不应当让主管机关承担审查之责，也不应当要求相对人承担证明义务。

  二是行政许可中的商业秘密保护，关键在于如何在保密与信息公开之间建立起适当的平衡。过度强调保密会损害公众的知情权和对政府的监督权，这种知情权和监督权事关公共利益，应优于相对人对商业秘密享有的私权利益。

  董炳和补充道，相对人提交的信息保密，有关的法律法规规章已有规定，目前可能缺的是操作规程；同时还需要考虑信息公开中如何脱密、保密或豁免的问题。

  华东政法大学教授丛立先认为，有必要明确“保密商务信息”的概念。在2020年1月15日中美双方签订的《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》中，就有“保密商务信息”的说法，但到底什么是“保密商务信息”，在我国法律法规以及相关司法解释中并不能找到明确界定。如果这一问题不能明确的话，那么，在实践中将会出现很难操作的问题。

  丛立先同时指出，《指导意见》的规定还是比较偏原则化的，不够细致，例如，结合行政许可的程序，对商业秘密和保密商务信息从提交到审核到采取措施到使用再到事后追责的规定，“看起来都比较泛泛，应该更细化一下”。