引言

    不作为犯罪的作为义务来源的一个重要方面是先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务。现今，大多数学者都认为引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为，合法、正当行为与不作为行为同样能够引起作为义务。这些问题，本文并不加以讨论。本文要讨论的是犯罪行为能否引起作为义务。

　　那么，先行行为是否包括犯罪行为呢？这是一个相当复杂、存在诸多疑惑的问题。如果说犯罪行为不能引起作为义务，而一般违法行为甚至合法行为却能引起作为义务，似乎不合情理；如果说犯罪行为能够引起作为义务，那么许多犯罪将会由一罪变为数罪，比如行为人故意伤害致使他人重伤，如果肯定其有救助义务，而发生受害人死亡的结果时，则可以成立不作为的故意杀人罪，这实在不妥。

　　因此，关于犯罪行为是否为先行行为的一部分，学者仁者见仁、智者见智，主要有否定说与肯定说。而在肯定说的内部学者们的观点也存在不小的分歧。以下，详细介绍一下学者们对这一问题的看法。

　　一、否定说

　　否定说者都否定犯罪行为能够成为不作为犯中的先行行为，这是毋庸置疑的。

　　否定说者主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。[1]因此，无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任。[2]

　　有的认为，先行行为原则上不应包括犯罪行为，只有合法行为和一般违法行为才能构成先行行为，认为行为人实施犯罪行为后只有义务承担刑事责任，而并无义务进一步防止危害结果地发生。如果认为先行行为包括犯罪行为，会使绝大多数一罪变为数罪。[3]

　　有的学者也明确认为先行行为除了包括一般违法行为外还包括合法行为，但是不包括犯罪行为。不包括犯罪行为的基本理由为容易扩大犯罪的成立范围，并违背了禁止重复评价的原则。[4]

　　有的不仅反对犯罪行为可以成为先行行为，并对原因进行了比较详细的解释。观点如下：先行行为不应包括犯罪行为。对于故意犯罪来说，行为人之所以实施犯罪就是希望或放任自己行为所引起的危害结果，虽然在这种情况下，行为人有义务采取措施避免自己行为造成的危害结果的出现，但这种义务已经不是我们所要解决的不作为犯罪问题，不能据此认定行为人没有采取避免危险出现的措施，就是不作为犯罪；对于过失犯罪而言，由于造成严重后果是过失犯罪的必要条件，严重后果已经发生或者自己的过失行为引起的危险已经成为现实，就不可能存在行为人采取措施避免危害结果发生的情况了。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。[5]

　　总之，否定说的观点都认为无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯；因此，先行行为原则上不宜包括犯罪行为。如果行为人对先行行为承担刑事责任，这一先行行为不能引起作为义务，已经承担刑事责任的犯罪行为不能引起作为的义务，作为的义务应当限制在一定限度内，不能无限扩张。

　　另外，先行行为是引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，换言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益处于危险状态，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。犯罪行为当然也能够引起危险状态，但这种危险状态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害（致人死亡）罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的情形下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害而出现死亡结果的应认定为故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立不纯正不作为犯的杀人罪。

　　总的来说，在刑法学界持否定说的还是占少数的。

　　二、肯定说

　　持肯定说的学者比较多。有的观点认为，先行行为可以包括正当行为，也可以包括违法乃至犯罪行为。[6]有的观点认为，基于行为人先行行为而产生的特定义务是多种多样的，如，成年人带邻居的小孩去游泳，负有保护孩子安全的义务；驾驶汽车将人撞死，司机负有立即将受伤人送往医院抢救的义务等等。这些义务是由行为人先行的行为派生出来的，如果行为人能够履行义务而不履行该项义务，以致造成严重后果的，则要担负不作为犯罪的刑事责任。[7]可见，该观点也认为犯罪行为能够成为先行行为。日本学者大谷实认为，为成立不真正不作为犯，必需具有避免发生侵害法益的结果的法律上的作为义务（保证人的义务）。具有法律上的作为义务，必须具有以下条件：1.具有发生结果的现实危险；2.实施作为确实可以防止结果发生；3.具有社会生活上的依存关系；4.可以实施防止结果发生的作为。[8]可见其也并不排除犯罪行为可以作为先行行为。还有的认为，先行行为一般是合法行为，也可以是违法行为，理论上不能完全排除犯罪行为，但一般不包括犯罪行为。根据我国刑法的规定和我国刑事责任原则，大多数犯罪行为实施后行为人不阻止合法权益遭受损害并不构成新的犯罪，······。但是，如果将犯罪行为一概排除于先行行为之外也不恰当。因为，犯罪情况十分复杂，有些犯罪行为实施后，为了保障更大的理由强制犯罪人承担积极性为义务是符合法律原则和社会道义的。例如，实施拐卖儿童的行为使行为人负有保证儿童生命安全的义务。如果该儿童因被拐卖而生命处于危险状态，拐卖者有排除死亡的义务。否则，可能构成不作为的犯罪。[9]有的认为先行行为除了包括合法行为、一般违法行为外，还包括犯罪行为。只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。同时在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[10]还有的认为，无论行为人先前的犯罪行为是故意行为还是过失行为，只要客观上存在最终的危害结果发生的可能性，就应当认为行为人具有作为义务。在存在作为义务的前提下，行为人能够履行而不履行该义务而致最终的危害结果发生的，可成立不作为犯罪。······需要说明的是，虽然均主张在先行行为是犯罪行为的情况下成立数罪，但笔者并不同意有学者所主张的牵连犯之说。此种情况下，行为人的犯意发生了转化，其前后实施的两个行为之间的关系，无论解释为手段行为和目的行为还是目的行为与结果行为之间的牵连，都稍显牵强，因此，应成立两个独立的犯罪。[11]

　　以上都认为犯罪行为能够成为先行行为，但是只是笼统地认为犯罪行为是先行行为的一部分，而没有对犯罪行为内部进行区分。以下对一些对犯罪行为进行区分的观点进行介绍。

　　1.认为先行行为的范围既包括合法行为，也包括违法行为，还包括过失犯罪行为，但是不包括故意犯罪行为。[12]该观点支持者对其理由进行较详细的论述。

　　其对“在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯”这一观点进行了反驳。认为，犯罪行为和后来的不作为犯罪之间不可能形成所谓的牵连关系。牵连犯是指行为人以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又构成其他犯罪，由于原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间存在牵连关系而从一重处断得罪数形态。刑法理论通说认为，牵连犯的牵连关系不但要有客观上的牵连关系，而且行为人主观上也存在利用客观牵连关系的目的。换言之，牵连关系以犯罪人所实施的两个以上犯罪行为相互之间主观上具有意思联络为必要条件。所以，构成牵连犯的两个以上犯罪行为中的方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。在先行行为是故意犯罪的情况下，期待行为人避免损害危险的发生是难以想象的。因而再对故意犯罪的犯罪人科以避免损害危险发生的义务是违背正义理念的。

　　社会不可能期待故意犯罪的行为人实施避免损害危险的行为，这是毫无疑问的。但对于过失犯罪而言，情况就有所不同。过失的罪过心理决定了行为人对危害行为的发生是持根本否定的态度。在行为人实施了过失犯罪造成了损害结果，并且该结果有进一步恶化的可能时，社会可以期待行为人实施一定的措施避免危害结果进一步恶化。因此，赋予行为人避免危害结果进一步发展的义务是合情合理的。而且，过失犯罪评价的范围只能限于狭义的危害结果。当危害结果进一步发展时，就超出了原有的过失犯罪的犯罪构成所涵盖的范围，侵犯了另外的法益，因此赋予行为人避免危害结果进一步发展的义务不会违背禁止重复评价原则。

　　以交通肇事为例，如犯罪人酒后驾驶机动车致使受害人重伤后，又将受害人弃之不顾的行为，其中酒后驾车致人重伤的行为构成交通肇事罪，在受害人的生命出现危险时，行为人由于其交通肇事行为而产生了救助义务。行为人能够履行救助义务却不履行救助义务，最终导致受害人死亡的危害结果发生，符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪。由于交通肇事罪和故意杀人罪之间不存在牵连关系，也不存在吸收关系，所以应当按照交通肇事罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

　　2.先行行为包括过失犯罪行为，但也不排除所有的故意犯罪行为。

　　该观点的认同者在分析先行行为是否包括犯罪行为时，分别从三个方面进行了讨论。

　　第一，在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯（或因发生严重结果而成立重罪）时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤罪论处即可。同样，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致发生死亡结果的，成立故意伤害（致死）罪。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑法第238条的规定，认定为故意杀人罪。在上述情况下，如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而不合适。

　　第二，在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防致另一法益受侵害的义务。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，是为导致行为人负有救助义务的先行行为，从而视案件具体情况认定为故意杀人罪或过失致人死亡罪，与非法采伐珍贵树木罪实行数罪并罚。

　　第三，过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。刑法理论上肯定过失违法行为可以成为作为义务发生的根据，据此可以推出过失犯罪行为也可以成为作为义务发生的根据。例如，甲的过失行为造成A轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致A死亡，成立不作为的故意杀人罪。再如，乙的过失行为造成B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据，则意味着乙的行为仅成立过失犯罪致人死亡罪。这显然与上例中对甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然，在这种情况下，还需要考虑结果回避可能性的问题。[13]

　　可见，肯定说为许多学者所支持，其研究的程度也在不断加深。

　　三、结语

　　以上为学者对先行行为范围的观点。笔者对“先行行为包括过失犯罪行为，但也不排除所以的故意犯罪行为”的观点持肯定态度，而其他观点则都有或多或少的缺陷。否定说将犯罪行为完全排除在先行行为之内是不恰当的，因为连违法行为都可以引起作为义务，犯罪行为反而不能引起作为义务，于情理不合，也不利于司法实践。例如行为人交通肇事将他人撞成重伤并致被害人有生命危险，行为人负有将被害人送往医院救治的作为义务是无可置疑的。[14]而笼统地肯定犯罪行为能够成为先行行为，而没有区分故意犯罪行为与过失犯罪行为，这也是不妥的，因为有些故意犯罪行为在存在结果加重犯时，并不使行为人负有防止严重结果发生的义务。例如，《刑法》第260条规定，虐待罪处2年以下有期徒刑、拘役或者管制；致被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。从该法条可知，行为人虐待他人，在具有重伤、死亡危险的情况下不予救治，导致发生重伤、死亡的结果时成立虐待罪的结果加重犯。另外将故意犯罪行为完全排除在先行行为之外也是不恰当的，因为司法实践中确实存在着因故意犯罪行为而引起作为义务的情况。例如，行为人在入室盗窃时将室内点燃的蜡烛打翻，行为人明知不立即扑灭火种就会引起火灾发生的结果，但未予扑灭。该案中造成火灾的行为和结果不能评价在盗窃罪中，在这种情况下，应当将盗窃行为视为导致行为人负有扑灭火种的先行行为，从而将其认定为放火罪，与盗窃罪实行并罚。而笔者所赞同的观点正好弥补了其他三种观点的缺陷，在肯定犯罪行为能够成为先行行为的情况下，不仅将犯罪行为区分为故意犯罪行为与过失犯罪行为进行分析，而且进一步将故意犯罪行为区分为刑法规定了结果加重犯的故意犯罪行为和刑法没有规定结果加重犯的故意犯罪行为。其对犯罪行为能否成为先行行为进行了详细的解析，具有很强的说服力和合理性，为笔者所支持。

　　因此，笔者的结论是：过失犯罪行为属于先行行为。对于故意犯罪，如果被刑法典规定为结果加重犯，行为人不履行先行犯罪行为所产生的积极行为义务，导致更为严重的后果的，那么不成立另外的不作为危害行为；如果没有被规定为结果加重犯，行为人不履行先行犯罪行为所产生的积极行为义务，导致更为严重后果的，就成立其他的不作为危害行为，构成其他犯罪，与先行的犯罪行为进行数罪并罚。

    参考文献：

    [1]张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。

    [2]蔡墩铭主编：《刑法总论争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第61页。

    [3]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第110页。

    [4]蒋晗华：“浅析犯罪行为可否成为先行行为”，载《当代法学》2002年第2期。

    [5]刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2006年版，第107页。  

    [6]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第118—119页。

    [7]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第三版，第171页。

    [8] [日]大谷实著、黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第112页。

    [9]马长生、余松龄主编：《刑法学》，湖南人民出版社2001年版，第77页。

    [10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236页。

    [11]于志刚主编：《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2002年版第五辑，第176页。

    [12]黄京平主编：《刑法案例教程》，复旦大学出版社2007年版，第45页。

    [13]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年（第三版），第145页。

　　[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第78页。

　　（作者单位：江西省金溪县人民法院）