“厉行禁毒”是我国政府一贯的立场和主张,毒品犯罪也是从1991年以来不变的从严惩处刑事犯罪类型。而在2008年的“大连会议纪要”和2015年“武汉会议纪要”中,对毒品“代购”的相关解释和规定,将“代购”与贩卖行为进行区分,严格“代购”构罪条件,是否是司法实践对毒品犯罪的简单“松绑”?“代购”毒品的司法认定标准应该如何结合法条和司法解释进行规范和理解,本文试联系此类个案作一初探。

　　一、司法实践中贩卖毒品犯罪案件抽样查办情况概述

　　取样2015年前5个月弋江区检察院受理贩卖毒品12件12人批捕案件,总体案件呈现以下特点:

　　一是犯罪年龄在27——45岁之间,均为青壮年。其中83%为无业人员,有正常收入仅有2人;

　　二是犯罪前科比例高。在12人中,属于径行逮捕的有8人,占总人数的67%;另有2人也因吸食毒品受到过治安处罚。也就是说属于有劣迹的高达83%;

　　三是全部毒源均未查证落实;

　　四是上述案件中,嫌疑人均多次贩卖(或代购)毒品,被认定为贩卖毒品罪的,均为嫌疑人供述为自有(自己先行购买准备吸食)毒品部分,对于辩解为“代购”一律未认定犯罪。

　　五是全部案件的侦破都依赖于吸毒人员的交代或者配合。上述毒品案件均为公安机关获取情报信息后研判和审讯吸毒人员破案,在吸毒人员的配合下,公安机关抓捕到现场毒品交易破案。

　　上述12件贩毒案件,由于没有找到毒源上线,根据嫌疑人自己交代,分成构罪与否的两种事实认定。一是自供帮人从他人手中购买没有加价的行为,认定为 “代购”;二是自供没有加价,但由于属于先期购买准备自用的毒品,因为其他吸毒人员要求代购的而将自用毒品贩卖的,认定为贩卖毒品罪。笔者认为,以此作为评判罪与非罪,从行为本身危害性来看,无法得出合理之解释。毒品犯罪的强隐蔽性,决定了毒品犯罪案件取证的艰难和复杂。嫌疑人的言词证据现实趋利避害性,加之因为毒品反复和侦查机关“打交道”的毒贩“反侦查经验”,对代购毒品行为的定性,机械理解2个座谈会纪要,会导致对案件“免罪”的适用范围不正确的宽泛,在司法实践中,办案人员应该在具体案情中进行具体分析,从而正确把握“代购”的标准和条件,避免把司法判断的逻辑分析过程变为简单的名词解释。

　　二、对毒品“代购”的解读

　　“代购”从字面看,可以解释为代替购买。从2008年、2015年的关于毒品犯罪的相关司法解释中,将“代购”毒品进行进一步区别处理,是和刑事司法政策以及刑事侦查策略紧密相关的。首先当前我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期,禁毒斗争形势严峻复杂,禁毒工作任务十分艰巨,涉毒犯罪面扩大化会加剧治理毒品的复杂程度和艰巨性;二是贯彻好宽严相济刑事政策,突出打击重点,体现区别对待,既有利于分解毒品犯罪,同时会提升毒品犯罪侦破率。因而在毒品“代购”问题上,相关规定较为明确:1、有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪;2、代购者从中牟利,变相加价购买毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪;3、明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处;4、行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处;5、行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品定罪处罚。

　　其中1和4项是对“代购”者,在“代购”数量较大时,规制刑法,即可以认为是贩卖毒品的补充罪名;2和3项是规定了“牟利”与和其他贩卖毒品人员“同谋”的“代购”直接归入贩卖毒品罪;5项其实是法律层面对于普通“代购”不构成犯罪的认定之例外。实际上,第5项的基本部分是对不构罪的“代购”的法律解释,即行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,不以牟利为目的,仅仅收取交通、食宿等必要开销的,不以贩卖毒品罪处罚。

　　综上,“代购”毒品不构成贩卖毒品罪的要件应该是:1、有证据证明其不以牟利为目的;2、仅为吸食毒品人员购买用于个人吸食的毒品;3、不为贩卖毒品人员“代购”或者“代销”毒品。以上要件的构成与否,不应以嫌疑人的供述,而只能根据客观证据加以推理分析,根据事实加以判断。

　　三、根据个案情况,分析概述 “代购”毒品行为审查之要点

　　(一)判断“代购”毒品实行行为需要综合了解“代购人”的基本情况、与购毒人员以及卖毒人员之间的紧密程度、“代购”的方式和次数,从而准确定性

　　在前文所述的12人中,10人是有贩卖毒品的犯罪前科,且均为青壮年,长期无业,其“代购”对象均为普通朋友,且“代购”多次,由于上线没有找到或者拒不交代上线,导致毒源证据缺失,“牟利”证据缺失。对于此类代购,事实上与吸毒人员关系仅在于为其购毒,相反由于其一再在毒品拥有人手中购毒,从客观情况看,其多次寻找、联系卖家,可以认定其与卖毒者关系更为紧密,认定其明知他人贩毒而居间介绍,形成贩卖毒品的共犯更为准确。因而无论其是接到代购请求后前去购买还是从自己的毒品中分一部分给吸毒者,都应构成贩卖毒品罪。

　　反之,如果嫌疑人确系基于吸毒人的代购请求,特别是关系紧密、亲密者,且由于当时其本人确实因为客观原因无法前去代购情况之下,偶发将自己吸食的毒品原价卖给吸毒人员,那么这一行为就只宜认定为不以牟利为目的的“代购”行为,而不是贩卖毒品罪。

　　(二)判断代购者主观心态需要结合全案情况,不能以口供为主要判断依据

　　前文12件案件中,居间代购毒品的嫌疑人人多辩称未牟利仅仅帮朋友代购,导致判断嫌疑人的主观心态及是否以牟利为目的多以口供为主,同时由于嫌疑人主观避害,反映到其供述呈现不稳定状态伴有翻供情况。判断主观代购心态,如果依靠口供,会导致坦白从严,抗拒从宽的不正常状况频发。“代购”本身属于付出,而不计报酬的付出应该是具备一定的条件,反之,则属于无证据证明其不以牟利为目的。

　　1、与吸毒者关系是否可以成立“代购”者会不求任何回报,而仅仅出于感情未吸毒者提供此类帮助;

　　2、是为特定的人提供此类帮助,还是有为多人提供此类帮助的一贯行为;

　　3、是偶发的代购毒品,还是一贯、多次为不同吸毒人员“代购”;

　　4、是根据吸毒者提供的线索或者毒源,为其“代购”、,还是主动、积极联系卖家为吸毒者多次提供此类帮助。

　　在上述判断中,即使行为人以不以牟利为目的,为他人代购毒品为辩解,从客观事实看,亦可以认定行为人属于没有证据证明其不以牟利为目的,而实行了贩毒行为。